BGH Beschluss vom 05.05.2009 – 5 StR 50/09

5 StR 50/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen

wegen Mordes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2008 gemäß § 349

Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der

Angeklagte wegen Erwerbs und Besitzes einer halb-

automatischen Kurzwaffe und wegen Totschlags in

Tateinheit mit Besitz und Führen einer halbautomati-

schen Kurzwaffe in weiterer Tateinheit mit zweifacher

Bedrohung verurteilt ist,

b) im gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der we-

gen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen

Kurzwaffe verhängten Einzelstrafe (neun Monate Frei-

heitsstrafe) aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs und Besitzes

2

3

einer halbautomatischen Kurzwaffe, wegen Mordes in Tateinheit mit Führen

und Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und wegen Bedrohung in zwei

Fällen, jeweils in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe,

schuldig gesprochen und auf eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamt-

strafe erkannt. Es hat ferner eine Schusswaffe eingezogen. Die Revision des

Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Das

weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der von staatlicher Unterstützung und vom Handel mit Schrott und

Autos lebende zierliche, (damals) 31 Jahre alte Angeklagte ließ Anfang 2004

unter Vermittlung Dritter durch die Zeugin S. einen ihm zustehen-

den Pkw Audi A 8 zum öffentlichen Straßenverkehr zu. Ein Verwandter des

Angeklagten verursachte mit diesem Fahrzeug einen Fremdschaden, was

zur Erhöhung der von der Zeugin geschuldeten Versicherungsprämie führte.

Um deren Ausgleich kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem

Angeklagten und der Zeugin. Der Angeklagte versprach nach Intervention

Dritter, den Schaden in Höhe von 1.500 Euro durch Zahlung an die Versiche-

rung auszugleichen.

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Am 28. Juni 2006 begaben sich die Zeugen Y. und V.

sowie der später getötete J. in eine Spielothek und erinnerten den Ange-

klagten an die Zahlung. Darüber war der Angeklagte verärgert. Er erklärte

sich indes damit einverstanden, in die Cafe-Classic-Bar zu kommen und mit

der Zeugin S. über die Angelegenheit nochmals zu reden. Zahlen

wollte der Angeklagte nicht. Er erschien zu der Unterredung „in Übermacht“

(UA S. 12), in Begleitung von fünf weiteren Männern. Alle neu Eingetroffenen

begaben sich zielstrebig in den Hinterraum der Gaststätte, wo die Zeugin

S. und ihre Unterstützer warteten. Der Angeklagte bot in aggressi-

vem Tonfall die Zahlung in monatlichen Raten von 50 Euro an. Die Zeugin

S. erhob sich und lehnte dieses Angebot ab. Darüber erregte sich

der Angeklagte, trat an die Zeugin bis auf ca. 1 m heran und äußerte laut und

aggressiv, dass er ihr überhaupt kein Geld geben werde. Der Zeuge V.

schaltete sich ein und stritt sich mit dem Angeklagten. Die Zeugin S.

fürchtete sich vor einem körperlichen Angriff des Angeklagten und

erklärte, auf Zahlungen gänzlich zu verzichten. Dies beruhigte den Angeklag-

ten nicht. V. erhob sich, stellte sich schlichtend zwischen die Wi-

dersacher und packte den deutlich kleineren Angeklagten an dessen Weste.

Der Angeklagte konnte sich lösen, nahm in diesem Moment den in zwei Me-

tern Entfernung wortlos sich erhebenden 100 kg schweren J. wahr

und entschloss sich, diesen zu töten. „Er wollte verhindern, dass auch

J. für die Zeugin S. Partei ergreifen und sich ihm

– L. – gewalttätig nähern würde. Er befürchtete, bei einer einfachen kör-

perlichen Auseinandersetzung trotz seiner Begleiter kräftemäßig zu unterlie-

gen und, bevor ihm jemand helfen konnte, erhebliche Blessuren davonzutra-

gen. In Umsetzung seines situativ gefassten Tatentschlusses, zog der Ange-

klagte unvermittelt seine mitgeführte Pistole … aus dem hinteren rechten

Hosenbund und feuerte zwei Schüsse auf sein sich in diesem Zeitpunkt kei-

nes gegenwärtigen Angriffs auf seine Person versehendes und gegen einen

Feuerüberfall schutzloses Opfer ab, dessen Kenntnis- und Handlungsdefizite

bewusst nutzend. Er billigte es und rechnete damit, den nur wenige Meter

entfernten J. tödlich zu treffen“ (UA S. 17). Der 35 Jahre alte J.

verstarb infolge der beiden in Brust und Bauch eingedrungenen Geschosse.

5

Der Angeklagte richtete im Tresenraum seine Pistole auf die Zeugin

S. und schrie wiederholt: „Soll ich Dich umbringen?“ Sodann rich-

tete der Angeklagte seine Waffe gegen den Zeugen V. und fragte

drohend: „Willst Du, dass ich schieße?“ (UA S. 20).

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b) Das Landgericht hält den Getöteten für arglos, weil sich dieser nicht

in die Auseinandersetzung eingemischt hatte (UA S. 70). Aus den festgestell-

ten Tatumständen leitet das Schwurgericht ab, dass der – die Schussabgabe

bestreitende – Angeklagte sich dessen bewusst war, einen durch seine Ah-

nungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überra-

schen (UA S. 71).

7

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c) Das Landgericht hat hinsichtlich der beiden Bedrohungen in Tatein-

heit mit Verstößen gegen das Waffengesetz Tatmehrheit angenommen und

auf jeweils acht Monate Freiheitsstrafe erkannt. Wegen des Erwerbs und Be-

sitzes der eingezogenen Pistole, die nicht die Tatwaffe gewesen ist, hat es

zudem auf eine Freiheitsstrafe von neun Monaten erkannt.

2. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift

des Generalbundesanwalts vom 19. März 2009 erfolglos. Indes halten der

Schuldspruch wegen Mordes und die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich

der Bedrohungen – anders als die Gesamtheit der darüber hinaus getroffe-

nen Feststellungen und ihrer Würdigung – der sachlichrechtlichen Prüfung

nicht stand.

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a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Annahme der

Arglosigkeit und der sich daraus ergebenden Wehrlosigkeit des Getöteten

auf einer lückenhaften Beweiswürdigung beruht. Im Ansatz zu Recht trägt die

Revision vor, dass es das Landgericht verabsäumt hat zu erwägen, dass das

Opfer auf Seiten der Geldeintreibenden als dritter Mann mitgewirkt hat, der

Angeklagte mit einer Übermacht von fünf Mann gegenüber den Geldfordern-

den aggressiv aufgetreten und eine körperliche Auseinandersetzung zwi-

schen Angehörigen beider Lager der Tat unmittelbar vorausgegangen ist

(vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13), das Opfer mithin in Wahr-

nehmung dieser Umstände eher mit einem tätlichen Angriff gerechnet hat

(vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 21).

10

b) Jedenfalls beruht die Annahme, der Angeklagte habe die Arg- und

Wehrlosigkeit des Getöteten ausgenutzt, auf dieser Annahme widerspre-

chenden Feststellungen; die Verurteilung wegen Heimtückemordes kann

deshalb nicht bestehen bleiben.

11

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler aufgrund der Tatumstände als

Tatmotivation des Angeklagten mit der zitierten Wendung zur Ausgangssitua-

tion der Tat (UA S. 17) dem Angeklagten tatsachenfundiert zugebilligt, dass

dieser einem sich unmittelbar anbahnenden, wenngleich noch nicht konkret

erkennbaren körperlichen Angriff des zum gegnerischen – auch aggressi-

ven – Lager gehörenden J. entgegentreten wollte. Einer solchen

Vorstellung des Angeklagten widerstreitet es, dass sich der Angeklagte des-

sen bewusst gewesen wäre, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber

einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. BGHR StGB

§ 211 Abs. 2 Heimtücke 1; BGH NStZ 2009, 30, 31 m.w.N.).

12

Der Senat schließt aus, dass sich aufgrund einer neuen Hauptver-

handlung noch weitere Feststellungen treffen lassen, aus denen für das

Mordmerkmal der Heimtücke Schlüsse gezogen werden können. Niedrige

Beweggründe hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Der Se-

nat ändert daher den Schuldspruch von sich aus dahin, dass der Angeklagte

des Totschlags (§ 212 Abs. 1 StGB) schuldig ist.

13

c) Ebenfalls abzuändern war die tatmehrheitliche Ausurteilung der Be-

drohungen in Tateinheit mit den Waffendelikten. Das der Tötung und den

Bedrohungen zugrunde liegende einheitliche Führen der Pistole verklammert

hier die Bedrohungen und den Totschlag zu einer im Rechtssinn einheitli-

chen Tat (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 6).

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3. Das neue Tatgericht wird demnach lediglich noch die neue Einsatz-

strafe und mit der aufrecht erhaltenen Freiheitsstrafe von neun Monaten eine

neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies hat auf der Grundlage der

hierfür fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu geschehen, die aufrecht zu

erhalten waren. Damit ist für eine erneute Prüfung der Voraussetzungen des

§ 21 StGB kein Raum. Weitere Feststellungen, die den bisherigen nicht wi-

dersprechen, werden freilich zulässigerweise getroffen werden können.

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