BGH Urteil vom 07.05.2009 – III ZR 48/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 48/08

Verkündet am: 7. Mai 2009 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

GG Art. 89 Abs. 1; BGB § 134; NdsWasserG § 2b Nr. 3 (= § 2a Nr. 3 i.d.F. vom 25. März 1998), § 4; WHG § 3; WaStrVermG § 1 Abs. 1 Satz 4; Staatsvertrag betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich vom 29. Juli 1921 § 3

Die in dem Wassergesetz eines Landes (hier: Niedersachsen) enthaltene Rege- lung, wonach das Grundeigentum nicht zur Erhebung von Entgelten für die Be- nutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern, berechtigt (§ 2b Nr. 3 NWG), ist auch für den Bund als Eigentümer der Bundeswasserstraßen (hier: der Fulda) verbindlich.

Daher ist die in einem zwischen der Bundesrepublik (Wasser- und Schifffahrts- direktion) und einem Unternehmen geschlossenen Nutzungsvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach für die Nutzung der Wasserkraft (hier: zum Zwecke der Gewinnung elektrischer Energie) ein laufendes Entgelt zu zahlen ist, nach § 134 BGB nichtig.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 48/08 - OLG Celle

LG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 4. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Februar 2008 aufge-

hoben und das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Han-

nover vom 6. Juli 2007 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 25.564,60 € nebst 4 %

Zinsen über dem Basiszinssatz aus 10.225,84 € ab 20. Januar

2005 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 15.338,76 €

seit 15. November 2006 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die beklagte Bundesrepublik ist Eigentümerin der Bundeswasserstraße

Fulda. Mit Nutzungsvertrag vom 1./8. September 1998 überließ sie den Klägern

rückwirkend zum 1. Juni 1998 für die Dauer von 30 Jahren ihr gehörende Land-

und Wasserflächen (insbesondere) zur Errichtung, Unterhaltung und zum Be-

trieb einer Wasserkraftanlage nebst Steueranlage für die Gewinnung elektri-

scher Energie. Der Kläger zu 1 hatte mit Bescheid der Bezirksregierung B.

vom 22. Dezember 1997 die wasserrechtliche Bewilligung zur Ent-

nahme von Wasser aus der Fulda für den Betrieb der Wasserkraftanlage

"M. Mühle" erhalten. Von dem vereinbarten Nutzungsentgelt entfielen

ab dem 1. Januar 2000 10.000 DM jährlich sowie ab dem 1. Januar 2005 im

Jahr 10 % des Bruttoverkaufserlöses, mindestens 15.000 DM auf die Nutzung

der Wasserkraft (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags).

Die Kläger entrichteten in den Jahren 2000 bis 2004 ein Wasserkraft-

Nutzungsentgelt von insgesamt 25.564,60 €. Diesen Betrag verlangen sie nebst

Zinsen mit ihrer Klage nunmehr zurück, weil der Vertrag vom 1. September

1998 gegen ein gesetzliches Verbot verstoße und, soweit es um das Recht der

Nutzung der Wasserkraft gehe, nichtig sei. Denn nach § 2a Nr. 3 NWG a. F.

(§ 2b Nr. 3 NWG n. F.) berechtige das Grundeigentum die Beklagte nicht, Ent-

gelte für die Benutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen

fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern, zu erheben. Dagegen begehrt die

Beklagte im Wege der Widerklage den Ausgleich rückständigen Nutzungsent-

gelts in Höhe von 7.669,38 € zuzüglich Zinsen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Kläger entsprechend

dem Widerklageantrag verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos

geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr

Zahlungsbegehren und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung und Abän-

derung der vorinstanzlichen Urteile und zur Verurteilung der Beklagten nach

dem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Zahlungsantrag, dessen Höhe

nicht im Streit ist, sowie zur Abweisung der Widerklage.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Den Klägern stehe kein Anspruch

I.

auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Nutzungsentgelte zu, weil die ver-

tragliche Vereinbarung der Entgeltzahlung für die Nutzung der Wasserkraft aus

der Fulda wirksam sei, insbesondere kein Widerspruch zu Vorschriften des nie-

dersächsischen Wassergesetzes bestehe. Die Gewinnung elektrischer

Energie durch die Nutzung der Wasserkraft habe mit dem Wasserhaushalts-

recht nichts zu tun und falle deshalb nicht unter den in § 4 NWG und der gleich

lautenden Vorschrift des § 3 WHG abschließend definierten und für das in § 2b

Nr. 3 NWG enthaltene Entgeltverbot maßgeblichen Begriff der Benutzung von

Gewässern. Das Entgeltverbot betreffe deshalb ersichtlich nur eine wasserwirt-

schaftliche Benutzung, nicht aber allgemein jegliche "Nutzung" von Gewässern.

Da Wasserkraftnutzung schon seit langer Zeit bekannt sei und Anwendung ge-

funden habe, sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese nahe liegen-

de Nutzungsart bewusst nicht einbezogen habe. Das Verbot der Entgeltnahme

für die Benutzung des Wassers könne verfassungskonform nur als Schranke

des Grundeigentums angesehen und Bestand haben. Zu den wasserwirtschaft-

lichen Zielen des niedersächsischen Wassergesetzes zähle aber nicht, die

Energieversorgung kostengünstig zu sichern und den Betreibern von Energie-

erzeugungsanlagen die Nutzung der Wasserkraft entgeltfrei zur Verfügung zu

stellen. Letztlich könne insbesondere im Hinblick darauf, dass Inhaltsbeschrän-

kungen des Grundeigentums einer Rechtfertigung durch das Wohl der Allge-

meinheit bedürften, sowie nach den Grundgedanken des Staatsvertrags betref-

fend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich aus

dem Jahre 1921 dem Grundeigentümer nicht zugemutet werden, für andere als

wasserwirtschaftliche Zwecke auf ein Entgelt verzichten zu müssen. Dieser Be-

urteilung stehe § 54 des Preußischen Wassergesetzes (PrWG) vom 7. April

1913 (GS S. 53) nicht entgegen, weil ungeachtet des im Rahmen des "Verlei-

hungsregimes" gültigen Entgeltverbots privatrechtliche Vereinbarungen über die

Zahlung eines Nutzungsentgeltes zulässig gewesen seien.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Vereinba-

rung über die Zahlung eines Entgelts für die Nutzung der Wasserkraft der Fulda

zur Gewinnung elektrischer Energie gegen § 2a Nr. 3 des Niedersächsischen

Wassergesetzes (NWG) in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden

Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1998 (GVBl. S. 347; jetzt: § 2b

Nr. 3 NWG in der Fassung vom 25. Juli 2007, GVBl. S. 345). Nach dieser Vor-

schrift berechtigt das Grundeigentum nicht zur Erhebung von Entgelten für die

Benutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen fester Stoffe

aus oberirdischen Gewässern.

Entgegen dieser Bestimmung getroffene Entgeltvereinbarungen sind

nach § 134 BGB nichtig, so dass das Rückzahlungsverlangen der Kläger nach

§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB begründet ist.

1. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 2a Nr. 3 NWG a.F. (§ 2b

Nr. 3 NWG n.F.) oder anderer wasserrechtlicher Normen stützen die These des

Berufungsgerichts, entgeltfrei sei lediglich die "Benutzung“ im "wasserwirt-

schaftlichen Sinne", nicht aber eine darüber hinausgehende "Nutzung“ zu priva-

ten "Sonderzwecken", etwa wie hier zu Zwecken der Stromerzeugung (a). Auch

mit Blick auf den Eigentumsschutz des Art. 14 GG ist eine einschränkende In-

terpretation des § 2a Nr. 3 NWG a.F. nicht geboten (b). Ebenso wenig lässt sich

hierfür die frühere Rechtslage (§ 54 PrWG) ins Feld führen (c).

a) aa) In § 2a Nr. 3 a.F. bzw. § 2b Nr. 3 n.F. NWG ist ausdrücklich be-

stimmt, dass das Entgeltverbot nicht für das Entnehmen fester Stoffe aus ober-

irdischen Gewässern gilt; für jedwede darüber hinaus gehende Differenzierung

bezüglich einzelner Gewässernutzungsarten ist kein Raum. Dies entspricht

auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, der eine Begrenzung schaffen

wollte, "die eine Gattung von Rechten und deren Träger unterschiedslos trifft"

(so die Begründung zum Entwurf eines Niedersächsischen Wassergesetzes

vom 16. Juli 1959, LT-Drucks. zu Nr. 51/1959, S. 364 zu § 5 des Entwurfs).

Demgegenüber ist es ohne Belang, dass in den Vorgängerbestimmun-

gen zu § 2a Nr. 3 a.F. und § 2b Nr. 3 NWG n.F., dem § 5 (in der Fassung des

Gesetzes vom 7. Juli 1960, GVBl. S. 105 und in der Fassung der Bekanntma-

chung vom 1. Dezember 1970, GVBl. S. 457) und später dem § 6 NWG (in der

Fassung der Bekanntmachungen vom 28. Oktober 1982, GVBl. S. 425 und vom

20. August 1990, GVBl. S. 371), die Wendung enthalten war, der Gewässerei-

gentümer habe nur "die Benutzung als solche" unentgeltlich zu dulden. Anders,

als das Berufungsgericht gemeint hat, zeigt diese Formulierung keineswegs,

dass mit Benutzung im Sinne dieser Bestimmung(en) nicht jedwede Benutzung

des Wassers gemeint sein kann. Vielmehr sollte hiermit nur klargestellt werden,

dass ein über die bloße Wassernutzung hinausgehender Gebrauch, wie etwa

die Einbeziehung des Uferstreifens oder die Errichtung baulicher Anlagen am

oder im Gewässer zur Fortleitung von Wasser, vom Entgeltverbot nicht umfasst

wird (LT-Drucks. zu Nr. 51/1959, aaO; siehe auch Rehder, Niedersächsisches

Wassergesetz,

4. Aufl.1971,

§ 5

Anm. 2;

Haupt/

Reffken/Rhode, Niedersächsisches Wassergesetz, April 2005, § 2b Rn. 4).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich für die

vom ihm vorgenommene Unterscheidung auch nicht anführen, zu den in § 4

NWG legal definierten Benutzungsarten zähle nicht die Ausnutzung der Was-

serkraft zur Gewinnung elektrischer Energie. Mit dieser Argumentation wird ver-

kannt, dass die in § 4 NWG (und - wortgleich - in § 3 WHG) näher umschriebe-

nen Benutzungstatbestände nur (abstrakt) bestimmte Verhaltensweisen erfas-

sen, die nach ihrer Eignung auf ein Gewässer gerichtet sind (etwa: Entnehmen

und Ableiten von Wasser aus Gewässern; Einbringen und Einleiten von Stoffen

in Gewässer). Zur Frage, welche Zwecke mit diesen Verhaltensweisen verfolgt

werden, verhält sich der Wortlaut dieser Vorschriften überhaupt nicht. Gleich-

wohl sind diese Verhaltensweisen nicht Selbstzweck; vielmehr werden mit ihnen

jeweils bestimmte weiter gehende Ziele (Bewässerung von Feldern; Entsorgung

von betrieblichen oder privaten Abwässern etc.) verfolgt (vgl. § 10 Abs. 1 NWG

und § 7 Abs. 1 Satz 1 WHG, wonach die Erlaubnis die Befugnis gewährt, ein

Gewässer zu einem bestimmten Zweck zu benutzen). Daher kann aus dem

Schweigen des Gesetzes zu den in Betracht kommenden Benutzungszwecken

nur geschlossen werden, dass es für die Beurteilung, ob eine Benutzung im

Sinne der § 4 NWG und § 3 WHG vorliegt, gleichgültig ist, welches Unterneh-

men zweckbestimmt verwirklicht werden soll, ob es im Interesse des Gemein-

wohls liegt oder nicht oder ob es von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts

oder von einem Privaten ins Werk gesetzt wird (vgl. Knopp, in: Sie-

der/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG/AbwAG, § 3 WHG Rn. 3a [Stand: Juli 2006];

ähnlich: BVerwG, NVwZ-RR 2007, 750, 751, Tz. 11 a.E.).

Ausgehend hiervon versteht es sich von selbst, dass unter den Benut-

zungstatbestand des § 4 NWG und des § 3 WHG auch die Wasserentnahme

aus einem oberirdischen Gewässer für den Betrieb eines Wasserkraftwerks fällt

(vgl. BVerwG ZfW 1987, 86; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht,

3. Aufl. 2004, Rn. 209; Kotulla, WHG, 2003, § 3 Rn. 8). Der Betrieb einer Was-

serkraftanlage erfordert schon deshalb stets eine "Benutzung" des Gewässers

im Sinne dieser Vorschriften, weil allein das Leiten von Wasser durch eine Tur-

bine zum Tatbestand des "Ableitens" im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 NWG, § 3

Abs. 1 Nr. 1 WHG zu rechnen ist (vgl. etwa Czychowski/Reinhardt, WHG,

9. Aufl. 2007, § 3 Rn. 15; Knopp, aaO, § 3 WHG Rn. 11b [Stand: Juli 2006]).

Hinzu kommt typischerweise ein Ableiten des Wassers in einen Seitenkanal

sowie dessen Aufstauen und Wiedereinleiten. Bei derartigen Gewässerbenut-

zungen werden deshalb stets die natürlichen Eigenschaften des Wassers (z.B.

Gefälle, Fließgeschwindigkeit, Selbstreinigungsvermögen u.ä.) als Mittel be-

nutzt, um außerhalb des Gewässers liegende Zwecke (z.B. Energiegewinnung,

Wassergewinnung, Abwasserbeseitigung, Gewinnung von Kies als Baumaterial

o.ä.) zu verfolgen und zu fördern.

cc) Auch aus dem Umstand, dass im Niedersächsischen Wassergesetz

und im Wasserhaushaltsgesetz zwischen dem in § 4 NWG bzw. in § 3 WHG

definierten Begriff der "Benutzung" und dem in § 55 Abs. 1 Satz 2 NWG und in

§ 20 Abs. 1 Satz 2 WHG sowie in § 183 Abs. 1 Satz 1 NWG und § 36a Abs. 1

Satz 1 WHG verwendeten Begriff der "Nutzung" unterschieden wird (vgl. hierzu

auch Czychowski/Reinhardt aaO § 3 Rn. 5), lässt sich nichts für die vom Beru-

fungsgericht vorgenommene Differenzierung herleiten. In § 55 Abs. 1 NWG und

in § 20 Abs. 1 WHG geht es um die Bemessung von Nutzungsentschädigun-

gen, in § 183 Abs. 1 NWG und in § 36a Abs. 1 WHG um die Sicherung von

Planungen für Vorhaben der Wasserkraftnutzung. Diese speziellen Vorschriften

erfassen jeweils besondere Fallkonstellationen, die im vorliegenden Zusam-

menhang ersichtlich ohne Bedeutung sind.

b) Die die Reichweite des Entgeltverbots deutlich einschränkende Deu-

tung des Benutzungsbegriffs durch das Berufungsgericht ist auch nicht von Ver-

fassungs wegen geboten. Das in verschiedenen Landeswassergesetzen enthal-

tene Entgeltverbot findet seine Grundlage in der starken Sozialbindung des

Gewässereigentums (vgl. Czychowski/Reinhardt aaO; Rehder, aaO, § 5

Anm. 1; für § 96 LWG SH: Kollmann, Wassergesetz des Landes Schleswig-

Holstein, Stand 11.94, § 96 Anm. 1). Danach schließt das Eigentum am Ge-

wässer grundsätzlich nicht die Berechtigung ein, es im Sinne des § 4 NWG (§ 3

WHG) zu nutzen (siehe § 2a Nr. 1 NWG a.F. und § 2b Nr. 1 NWG n.F. sowie

§ 1a Abs. 4 Nr. 1 WHG), weil die Gewässer durch das Wasserrecht in verfas-

sungsrechtlich zulässiger Weise einer vom Grundeigentum losgelösten öffent-

lich-rechtlichen wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen und der All-

gemeinheit zugeordnet werden (ausdrücklich für das Grundwasser: BVerfGE

58, 300, 328 f, 338 ff; für das Oberflächenwasser gilt Entsprechendes; vgl. Czy-

chowski/Reinhardt aaO, § 1a Rn. 28 m.w.N). Dem Gewässereigentümer wird

daher bei der Gewässerbenutzung durch einen anderen nichts genommen, es

liegt keine erhebliche Einschränkung seiner Eigentümerrechte vor; umgekehrt

beruht die Rechtsposition des Wassernutzungsberechtigten nicht auf der Über-

tragung eines in der Verfügungsbefugnis des Wassereigentümers befindlichen

vermögenswerten Guts, so dass es auch an einer Leistung des Wassereigen-

tümers fehlt (vgl. Rehder aaO § 5 Anm. 1; Hundertmark, Die Rechtsstellung der

Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht, 1967, S. 64). Ausgehend von

diesem Ansatz ist es, was die Beeinträchtigung des Gewässereigentums an-

geht, ohne Belang, welcher konkrete Zweck mit der Benutzung des Wassers

verfolgt wird. Auf die in § 2 Abs. 2 NWG aufgeführten und in erster Linie für die

Bewirtschaftungsentscheidung maßgeblichen Ziele (siehe auch § 1a Abs. 1

WHG) kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die vom Berufungsgericht

hervorgehobenen Gründe des Allgemeinwohls.

Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang von einer "In-

haltsbeschränkung des Grundeigentums" spricht, übersieht es, dass das Ent-

geltverbot sich ausschließlich auf die Nutzung des Gewässers als solche be-

zieht (siehe oben unter a, aa), also nur das Gewässer- und nicht (auch) das

Grundeigentum betroffen ist.

c) Zwar galt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, das Ent-

geltverbot des § 54 PrWG nur dann, wenn das Nutzungsrecht des Unterneh-

mers auf einer "Verleihung" nach §§ 46 ff PrWG beruhte; räumte hingegen der

Gewässereigentümer außerhalb eines solchen Verfahrens einem anderen

durch privatrechtliche Vereinbarung innerhalb der ihm zustehenden Eigentü-

merbefugnisse ein Nutzungsrecht ein, so konnte er eine Vergütung verlangen

(vgl. RG, Zeitschrift für Agrar- und Wasserrecht [ZAgr] 15, 63, 67; Holtz/Kreutz/

Schlegelberger, PrWG, 3./4. Aufl. Nachdruck 1955, § 54 Anm. 2; siehe auch

BGHZ 28, 34, 45). Eine derartige Wahlmöglichkeit, dem Unternehmer das

Wassernutzungsrecht entweder auf öffentlich-rechtlicher oder auf privatrechtli-

cher Grundlage einzuräumen, die es zu Zeiten der Geltung des preußischen

Wassergesetzes in größerem Umfang gegeben hat (vgl. §§ 40 ff PrWG), be-

steht nach geltender Rechtslage (fast) nicht mehr. Außerhalb der - hier eindeu-

tig überschrittenen - engen Grenzen des Eigentümer- und Anliegergebrauchs

(§ 76 NWG, § 24 WHG) bedarf jede Gewässernutzung einer Erlaubnis oder

Bewilligung (§§ 10 und 13 NWG, §§ 7 und 8 WHG). So gründet denn auch die

hier in Rede stehende Gewässernutzung auf einer dem Kläger zu 1 mit Be-

scheid vom 22. Dezember 1997 erteilten Bewilligung.

2.

Die Rechtslage ist vorliegend auch nicht deshalb anders zu beurteilen,

weil Gegenstand des Wassernutzungsrechts eine Bundeswasserstraße ist.

a) Das Gewässereigentum der beklagten Bundesrepublik gründet auf

Art. 89 Abs. 1 GG. Danach ist der Bund der Eigentümer der bisherigen Reichs-

wasserstraßen. Das Eigentum an den Bundeswasserstraßen ist dabei nach der

gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Eigentum im Sinne

des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verstehen (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 110,

148, 149; 67, 152, 154 sowie BGHZ 28, 34, 37; siehe auch Friesecke,

BWaStrG, 5. Aufl. 2004, Einleitung Rn. 21 m.w.N.). Daher unterliegt die Bun-

desrepublik bei der Wahrnehmung ihrer an den Bundeswasserstraßen beste-

henden Eigentumsbefugnisse grundsätzlich denselben Beschränkungen, die

jeden Eigentümer eines Gewässers treffen (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung

Rn. 22c). Diese ergeben sich insbesondere aus der öffentlich-rechtlichen Be-

nutzungsordnung, zu der auch die Regelungen der Landeswassergesetze zäh-

len (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 28; Ibler, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,

GG, Bd. 3, 5. Aufl. 2005, Art. 89 Rn. 20; Abt, DÖV 1960, 819, 820; a. A. Salz-

wedel, ZfW 1962, 73, 83 mit der widersprüchlichen Begründung, obwohl Art. 14

GG nur im Verhältnis zum privaten Gewässereigentümer und nicht zur öffentli-

chen Hand gelte, könne der Landesgesetzgeber die Privatnützigkeit des Bun-

deseigentums an Bundeswasserstraßen nicht beseitigen).

b) Entsprechend diesen Grundsätzen sind für den Bund auch die in den

Landeswassergesetzen geregelten Entgeltverbote verbindlich (so auch Fries-

ecke, aaO, Einleitung Rn. 22c; Rehder, aaO, § 5 Anm. 1; Hundertmark, aaO,

S. 66).

aa) Die durch Art. 89 Abs. 1 GG vorgenommene Eigentumszuweisung

soll den Bund in die Lage versetzen, die ihm nach Art. 89 Abs. 2 GG obliegen-

den Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet des Wasserwege- und Wasserver-

kehrsrechts sachgerecht zu erfüllen (BVerfGE 15, 1, 9; Senatsurteil BGHZ 108,

110, 116 sowie BGHZ 49, 68, 73). Die Erfüllung dieser Aufgabe wird nicht tan-

giert, wenn es dem Bund nur eingeschränkt möglich ist, Bundeswasserstraßen

zum Zwecke der Gewinnerzielung durch private Dritte zu anderen als verkehrli-

chen Zwecken (wie hier der Stromerzeugung) nutzen zu lassen.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich das Recht, die

Wasserkräfte an Bundeswasserstraßen gegen Entgelt zu überlassen, insbe-

sondere auch nicht auf § 3 des Staatsvertrags betreffend den Übergang der

Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich (StV 1921 - Gesetz vom 29. Juli

1921, RGBl. 1921 S. 961) stützen, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes

über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen

(WaStrVermG) vom 21. Mai 1951 (BGBl. 1951 I S. 352) nebst seinen Nachträ-

gen vom 18. Februar 1922 (RGBl. S. 222) und vom 22. Dezember 1928 (RGBl.

1929 II S. 1) sinngemäß weiter gilt.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StV 1921 fallen dem Reich die Wasserkräfte zu,

die aus den an das Reich übergehenden Wasserstraßen zu gewinnen sind. Je-

doch verbleiben nach Satz 2 die von den Ländern erbauten oder im Bau begrif-

fenen Kraftwerke im Eigentum der Länder. Nach Satz 3 verzichtet das Reich

auf eine Vergütung für die Überlassung der in diesen Werken ausgenutzten

Wasserkräfte im Rahmen des bisherigen Wasserverbrauchs. In § 3 Abs. 2

Satz 1 und 2 StV 1921 ist bestimmt, dass erworbene Rechte Dritter an Wasser-

kräften unberührt bleiben und die Wasserzinse und sonstigen Abgaben dem

Reiche zufließen; sofern ein Kraftwerk nach Ablauf der behördlichen Erlaubnis

an das Land fallen soll, hat es hierbei sein Bewenden.

Diese Bestimmungen verfolgten den Zweck, die aus Anlass des Eigen-

tumswechsels an den Wasserstraßen notwendig gewordene vermögensrechtli-

che Auseinandersetzung zwischen den Ländern und dem Reich betreffend der

Nutzung der Wasserkräfte auszugestalten. So besteht der eigentliche Rege-

lungsgehalt des § 3 Abs. 2 Satz 1 StV 1921 darin, dass die bis zum Zeitpunkt

des Eigentumsübergangs dem jeweiligen Land (aktuell) zustehenden und bis-

her zugeflossenen (laufenden) Wasserzinse oder sonstigen Abgaben nunmehr

auf das Reich übergehen (so ausdrücklich Verhandlungen des Reichstags,

I. Wahlperiode 1920, Band 367, Nr. 2235, S. 23). Von daher liegt die Annahme

nahe, dass dann, wenn - aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen

auch immer - derartige Wasserzinse oder sonstige Abgaben, bezogen auf den

Stichtag 1. April 1921, nicht anfallen, die Vorschrift sozusagen ins Leere greift,

weil es in diesem Falle zwischen Land und Reich nichts aufzuteilen gibt. Dem-

gegenüber wäre die Annahme fern liegend, mit dieser Vorschrift hätte nach

dem Verständnis der Vertragsparteien in den Ländern, in denen dem Land

selbst aufgrund seiner eigenen wasserrechtlichen Normen (wie in Preußen) die

Erhebung derartiger Wasserzinse oder Abgaben untersagt war, nunmehr für

das Reich eine derartige Einnahmequelle neu geschaffen werden sollen. Ein

derartiges Normverständnis hätte insbesondere den Interessen der Länder

diametral entgegengestanden, die zugunsten ihrer heimischen "Wasserkraft-

wirtschaft" bereit gewesen waren, eigene fiskalische Belange hintanzustellen;

es kann daher ohne eindeutige Anhaltspunkte - für die nichts ersichtlich ist -

nicht davon ausgegangen werden, dass diese Länder ohne Weiteres damit ein-

verstanden gewesen wären, die Interessen der in ihrem Gebiet ansässigen Un-

ternehmen dem fiskalischen Interesse des Reiches unterzuordnen.

Dieser Normzweck des Staatsvertrags und die dahinter stehende Inte-

ressenlage der Länder hatten bereits im März 1924 das preußische Landes-

wasseramt zu der Entscheidung bewogen, dass § 54 PrWG mangels einer ein-

deutigen abändernden Regelung durch den Staatsvertrag und das fragliche

Gesetz auch für die Reichswasserstraßen nicht geändert worden ist (vgl. ZAgr

4, 30, 41 ff). Die dortige Fallgestaltung war mit dem vorliegenden Streitfall un-

mittelbar vergleichbar. Sie betraf nämlich einen Entgeltanspruch des Reiches

wegen der Benutzung einer Reichswasserstraße zum Betrieb eines Wasser-

kraftwerks. Danach ist davon auszugehen, dass das sich zum damaligen Zeit-

punkt aus § 54 PrWG ergebende und auf das Verleihungsverfahren nach den

§§ 46 ff PrWG bezogene Verbot der Entgelterhebung auch in Bezug auf die

Nutzung von Wasserkräften der Reichswasserstraßen durch den Staatsvertrag

nicht berührt wurde (so auch Holtz/Kreutz/Schlegelberger, aaO, Vorbem. zu

§ 54 a.E.; Preuß, in: Wüsthoff, Handbuch des deutschen Wasserrechts, zu § 54

PrWG, S. 439, 440).

cc) Da § 3 StV 1921 die vorliegende Fallkonstellation nicht erfasst, kann

dahinstehen, ob und inwieweit die Bestimmungen dieses Staatsvertrags, mit

dem der Verfassungsauftrag der Art. 97, 171 WRV erfüllt wurde, das Eigentum

und die Verwaltung der dem allgemeinen Verkehr dienenden Wasserstraßen

dem Reich anheim zu geben, für die Auslegung des an Art. 97 Abs. 1 WRV an-

knüpfenden Art. 89 Abs. 1 GG heranzuziehen sind.

dd) Angesichts der angeführten Stellungnahmen in der Fachliteratur, in

der an keiner Stelle auf eine abweichende Staatspraxis hingewiesen wird, und

des Umstands, dass schon sehr bald nach Inkrafttreten des Staatsvertrags die

"Grundsatzentscheidung" des preußischen Landeswasseramts ergangen war,

ist für den Senat nicht erkennbar, dass sich durch jahrzehntelange Übung unter

den beteiligten Verkehrskreisen die Überzeugung gebildet haben könnte, auch

in den Ländern, in denen es entsprechende Entgeltverbotsnormen gibt, sei die

Überlassung der - eine Erlaubnis oder eine Bewilligung voraussetzenden - Nut-

zung der Wasserkräfte von Bundeswasserstraßen gegen Vergütung rechtens.

Der Sachvortrag der Beklagten ist, was in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat erörtert wurde, in diesem Punkt ohne Substanz. Auch der - vom Beru-

fungsgericht hervorgehobene - Umstand, dass es in der rechtspolitischen Dis-

kussion Überlegungen gibt, eine entgeltfreie Nutzung von Bundeswasserstra-

ßen für die Errichtung und den Betrieb von Wasserkraftanlagen gesetzlich fest-

zuschreiben, ist für die Beurteilung der derzeitigen - nach Auffassung des er-

kennenden Senats eindeutigen - Rechtslage nicht entscheidend und vermag

den vom Senat vermissten konkreten Sachvortrag nicht zu ersetzen.

Der Senat braucht daher nicht näher auf die Frage einzugehen, welche

Folgerungen sich aus einer jahrzehntelangen, unangefochtenen Staatspraxis

für die Wirksamkeit von Vergütungsvereinbarungen der vorliegenden Art oder

für die Durchsetzbarkeit von Bereicherungsansprüchen in solchen Fällen erge-

ben könnten.

4.

Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Da

der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat hierüber ab-

schließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Schilling

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 06.07.2007 - 16 O 454/04 -

OLG Celle, Entscheidung vom 13.02.2008 - 4 U 129/07 -