BGH Urteil vom 07.05.2009 – VII ZR 15/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 7. Mai 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VII ZR 15/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 633 Abs. 2, Abs. 3 a.F.

Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die

Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden,

durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit

zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme

im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer

zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes ver-

einbart haben.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - VII ZR 15/08 - OLG Köln LG Köln

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Rich-

ter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Dezember 2007 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat

des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ließ im Jahre 1997 zwei zur Vermietung bestimmte Eigen-

tumswohnungen sanieren. Mit den Estricharbeiten beauftragte sie den Beklag-

ten nach Maßgabe seines Angebots vom 15. Mai 1997. Danach sollte ein An-

hydrit-Fließestrich als Heizestrich mit einer Dicke von 55 mm und einer Min-

destüberdeckung der bauseits verlegten Fußbodenheizungsrohre von 35 mm

eingebaut werden. Nach den insoweit im Berufungsverfahren nicht angegriffe-

nen Feststellungen des Landgerichts einigten sich die Parteien nachträglich vor

Ort darauf, dass der Estrich bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meter-

risses eingebracht werden sollte. Tatsächlich liegt die Oberkante des vom Be-

klagten im Juni 1997 eingebauten Estrichs 23 mm bis 30 mm tiefer.

Nach Fertigstellung der Werkleistungen erteilte der Beklagte der Klägerin

unter dem 11. Juli 1997 eine Schlussrechnung über 4.998,22 DM (2.555,55 €).

Die Klägerin verweigerte mit Schreiben vom 24. Juli 1997 die Abnahme und

beanstandete unter anderem, dass der Estrich nicht in genügender, den ver-

traglichen Vereinbarungen entsprechender Dicke eingebracht worden sei. Da-

durch seien die für den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehe-

nen Türen um ca. 30 mm zu kurz. Auf Vorschlag des Beklagten ließ die Kläge-

rin die Türen mit einem Kostenaufwand von 1.691,65 € gegen solche mit pas-

senden Sondermaßen austauschen. Der Estrichboden wurde mit Fliesen belegt

und die Wohnungen wurden von Mietern bezogen. Die Schlussrechnung be-

zahlte die Klägerin nicht. Der Beklagte erhob wegen des offenstehenden

Schlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 Vergütungsklage vor dem Amtsge-

richt. Dort berief sich die hiesige Klägerin unter anderem wegen der zu geringen

Dicke des Estrichs auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Darüber hinaus erklär-

te sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch

den Austausch der Türen angefallenen Kosten. Das Amtsgericht hielt die Ein-

wendungen der jetzigen Klägerin nach Beweisaufnahme für nicht gerechtfertigt

und verurteilte sie zur Zahlung eines Betrages von 2.340,61 € nebst Zinsen.

Daraufhin leitete die Klägerin im Jahre 2002 ein selbständiges Beweisverfahren

ein, in dem der gerichtliche Sachverständige die Kosten für die nachträgliche

Herstellung eines Estrichbelages mit der nach Auffassung der Klägerin verein-

barten Dicke und Höhenlage auf 21.400 € bezifferte.

Diesen Betrag zuzüglich Verzugszinsen hat die Klägerin im vorliegenden

Verfahren als Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten

geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von

20.508,14 € nebst anteiligen Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewie-

sen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgericht-

liche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Se-

nat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein An-

I.

spruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Mängelbesei-

tigungskosten nach § 633 Abs. 3 BGB nicht zu, weil sie von dem Beklagten kei-

ne Mängelbeseitigung mehr verlangen könne. Die Klägerin habe die von ihr

geltend gemachten Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen lassen,

indem sie veranlasst habe, das Bodenniveau durch einen Fliesenbelag anzu-

heben und die Türen zu verlängern. Dadurch sei ein neuer baulicher Zustand

geschaffen worden, bei dem es sich nicht nur um ein Provisorium gehandelt

habe. Vielmehr sei das Objekt in dem von der Klägerin geschaffenen Zustand

durch Vermietung einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verwertung zugeführt und

über Jahre nicht mehr verändert worden. Infolge der Ersatzvornahme seien das

Mängelbeseitigungsstadium und die vertraglichen Herstellungsansprüche der

Klägerin schon in tatsächlicher Hinsicht überholt. Der nochmalige Rückgriff auf

den Herstellungs- und Nachbesserungsanspruch sei der Klägerin nach der Sys-

tematik des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts aus rechtlichen Gründen

versagt. Sie habe die Ersatzvornahme zu einem Zeitpunkt veranlasst, in dem

sich der Beklagte mangels fristgebundener Mängelbeseitigungsaufforderung

nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung befunden habe. Die eigenmächtig

und vorschnell vorgenommene Ersatzvornahme habe zum Verlust des Aufwen-

dungsersatzanspruches im Sinne von § 633 Abs. 3 BGB und somit dazu ge-

führt, dass die Klägerin die Kosten der ungerechtfertigten Ersatzvornahme zu

tragen habe. Dieses Ergebnis könne sie nicht dadurch unterlaufen, dass sie die

bereits erfolgte Mängelbeseitigung gleichsam ignoriere und nun in anderer Wei-

se erneut betreibe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die

Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die in Rede stehenden

Mängel der Werkleistungen des Beklagten selbst im Wege der (unberechtigten)

Ersatzvornahme beseitigt, trifft nicht zu. Infolgedessen hätte es den geltend

gemachten Vorschussanspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, der

Beklagte sei schon wegen einer bereits durchgeführten Ersatzvornahme nicht

mehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet.

1. Nur im Ausgangspunkt zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass

der mangelbedingte Vorschussanspruch des Bestellers nach § 633 Abs. 3 BGB

das Bestehen eines entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruches gemäß

§ 633 Abs. 2 BGB voraussetzt. Es hat verkannt, dass die Werkleistung des Be-

klagten auch jetzt noch mit einem Mangel behaftet ist, zu dessen Beseitigung er

grundsätzlich verpflichtet ist.

a) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Beklagte

sein Werk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB hergestellt hat, weil dem

Estrichbelag eine zugesicherte Eigenschaft fehlt.

aa) Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, den Estrichbelag bis zu einer

Höhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses zu verlegen, beinhaltet eine ent-

sprechende Eigenschaftszusicherung des Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 1

BGB. Zwar stellt nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung ohne

weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Erforderlich ist

vielmehr, dass der Besteller erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Leis-

tungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der

Dimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der Unterneh-

mer die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht (BGH, Urteil vom

17. Mai 1994 - X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134, 1135). Das war hier der Fall,

wie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die bautechnischen Vor-

gaben für den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen (Türmaße; Montage-

höhen für Toiletten, Waschtische, Steckdosen; Festlegung des Fliesenspiegels

etc.) maßgeblich von der Herstellung des Estrichbelages mit dem vereinbarten

Höhenniveau abhingen. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte keinem

Zweifel darüber unterliegen, dass es der Klägerin in besonderem Maße auf die

Einhaltung der für den Estrichbelag vereinbarten Einbauhöhe ankam. Dann

aber lag in seinem diesbezüglichen Einverständnis zugleich die Zusicherung,

diese Vorgaben einhalten zu wollen. Einer "gesteigerten Einstandspflicht" im

Sinne des § 459 Abs. 2 BGB bedurfte es hierfür nicht (BGH, Urteil vom 17. Mai

1994 - X ZR 39/93, aaO).

bb) Das Werk des Beklagten hat diese zugesicherte Eigenschaft nicht.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Oberkante des Estrichbela-

ges 23 bis 30 mm tiefer liegt, als sie nach der Vereinbarung hätte liegen dürfen.

b) Der in der zusicherungswidrigen Höhenabweichung liegende Werk-

mangel besteht auch jetzt noch. Die entgegenstehende Auffassung des Beru-

fungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Beurteilung des werkvertraglichen

Mangelbegriffs und der hieran gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB anknüpfenden

Mängelbeseitigungspflicht des Unternehmers.

Nach § 633 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sein Werk so herstellen,

dass es die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt eine solche, so ist seine

Werkleistung mangelhaft. Seiner sich dann aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erge-

benden Verpflichtung zur Beseitigung eines solchen Mangels kann der Unter-

nehmer grundsätzlich nur dadurch nachkommen, dass er seinem Werk die feh-

lende Eigenschaft nachträglich verschafft. Im vorliegenden Fall besteht eine in

diesem Sinne taugliche Mängelbeseitigung also darin, den Estrichbelag so

nachzubearbeiten, dass seine Oberkante auf der vereinbarten Höhe von

101 cm unterhalb des ehemaligen Meterrisses liegt. Diese Eigenschaft besitzt

der vom Beklagten hergestellte Estrichbelag weiterhin nicht.

Durch die von der Klägerin in Ansehung der Höhendifferenz veranlassten

baulichen Maßnahmen (Einbau eines Fliesenbelages und verlängerter Türen)

ist nicht der in dieser Höhenabweichung liegende Mangel, sondern sind ledig-

lich seine nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Woh-

nungen (teilweise) beseitigt worden. Dass darin entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB liegt,

ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Begründung. Deshalb kommt es für

die Entscheidung auch nicht darauf an, ob sich der Beklagte mit der Mängelbe-

seitigung in Verzug befand, als die Klägerin den Fliesenbelag und verlängerte

Türen hat einbauen lassen. Die ihr hierdurch entstandenen Kosten macht sie,

wie auch das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht geltend.

c) Die Parteien haben sich nicht feststellbar auf eine andere Art der

Mängelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Klägerin mit dem Ein-

bau verlängerter Türen einem Vorschlag des Beklagten gefolgt ist, ergibt sich

nichts Gegenteiliges. Denn der Beklagte hat ihr mit seinem Vorschlag ersicht-

lich keine andere Art der in seine Verantwortung fallenden Mängelbeseitigung

andienen, sondern lediglich eine Möglichkeit aufzeigen wollen, die für eine Nut-

zung der Wohnungen nachteiligen Folgen eines mit zu geringer Höhe einge-

bauten Estrichbelages zu beheben, ohne sich an den hierdurch bedingten Kos-

ten beteiligen zu müssen. Dass die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch

gemacht hat, konnte der Beklagte redlicherweise nicht als Einverständnis der

Klägerin auffassen, die Mängelbeseitigung in der beschriebenen Weise auf ei-

gene Kosten vorzunehmen. Erst Recht lag darin kein Verzicht auf die Geltend-

machung etwaiger Gewährleistungsrechte.

d) Schließlich wirft das Berufungsgericht der Klägerin zu Unrecht vor, sie

habe die für eine wirtschaftliche Verwertung des Mietobjekts nachteiligen Fol-

gen des Werkmangels beseitigt und könne nach nun acht Jahren kein berech-

tigtes Interesse mehr daran haben, eine gänzlich andere Art der Mängelbeseiti-

gung zu betreiben. Das Berufungsgericht übersieht mit seiner Argumentation,

dass die Klägerin sich stets dagegen gewehrt hat, die mangelhafte Werkleis-

tung des Beklagten ersatzlos hinnehmen zu müssen. Sie hat den in Rede ste-

henden Mangel bereits mit Schreiben vom 24. Juli 1997 gerügt und deshalb die

Abnahme verweigert. Im Werklohnprozess hat sie sich erfolglos mit der Gel-

tendmachung eines mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts und der

hilfsweisen Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen verteidigt und sodann zeit-

nah ein selbständiges Beweisverfahren mit dem Ziel eingeleitet, den Mangelbe-

seitigungsaufwand sachverständig klären zu lassen. Nach Abschluss des selb-

ständigen Beweisverfahrens hat sie auf der Grundlage der so gewonnenen Er-

kenntnisse die vorliegende Klage erhoben. Es kann also keine Rede davon

sein, dass sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, kein Interesse an

einer Mängelbeseitigung mehr zu haben. Das gilt erst Recht, weil entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts gute Gründe dafür bestanden, die Wohnun-

gen schadensmindernd unter Verzicht auf eine streitige Auseinandersetzung

mit dem Beklagten zunächst durch entsprechende Behelfsmaßnahmen in einen

zur Vermietung geeigneten Zustand zu bringen. Nachdem der Beklagte sich im

Werklohnprozess mit Erfolg dagegen gewehrt hatte, die hierdurch entstandenen

Kosten tragen zu müssen, kann es der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen,

dass sie nun die Mängelbeseitigung nach Maßgabe des § 633 Abs. 2, Abs. 3

BGB betreibt.

2. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Deshalb

ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2

ZPO Gebrauch gemacht.

Kniffka

Bauner

Eick

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 12.12.2006 - 27 O 578/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2007 - 17 U 3/07 -