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BGH Beschluss vom 14.05.2009 – 3 StR 187/09
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. Mai 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Mai
2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 2008 im Strafaus-
spruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-
heitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision
rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat
zum Strafausspruch Erfolg. Hinsichtlich des Schuldspruchs ist es unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Nach den Urteilsfeststellungen unterstützte der Angeklagte den geson-
derten Verfolgten S. bei der Abwicklung eines fest vereinbarten Verkaufs
von knapp sechs Kilogramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von 4,657 Kilo-
gramm Kokainhydrochlorid an einen verdeckten Ermittler. Das Landgericht ist
von einem Strafrahmen von zwei bis 15 Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen,
hat diesen gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert und schließlich ei-
nen Strafrahmen von sechs Monaten bis elf Jahre und drei Monate Freiheits-
strafe zu Grunde gelegt. Es hat bei der konkreten Strafzumessung zu Gunsten
des Angeklagten berücksichtigt, dass er geständig war, der Haupttäter durch
den verdeckten Ermittler provoziert wurde, die Tat weitgehend von der Polizei
überwacht worden ist und das Rauschgift sichergestellt werden konnte.
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Diese Strafzumessung weist durchgreifende Rechtsfehler auf.
Die Strafkammer ist nach der Strafrahmenverschiebung gemäß § 27
Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB von einem falschen Strafrahmen ausgegangen. Die
Mindeststrafe für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge (§ 29 a Abs. 1 BtMG) beträgt lediglich ein Jahr, sodass sich für den ge-
milderten Strafrahmen eine Mindestfreiheitsstrafe von drei Monate statt der zu
Grunde gelegten sechs Monaten errechnet.
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Außerdem fehlt in den Urteilsgründen die Erörterung, ob auf der Grund-
lage einer Gesamtwürdigung aller für die Bewertung von Tat und Täter maß-
geblichen Umstände ein minder schwerer Fall gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG in
Betracht kommt. Diese durfte hier nicht unterbleiben (vgl. BGHR StPO § 267
Abs. 3 Satz 2 Strafrahmenwahl 1; Fischer, StGB 56. Aufl. § 50 Rdn. 4, 5; We-
ber, BtMG 3. Aufl. vor § 29 ff. Rdn. 685): Bereits das Vorliegen des vertypten
Milderungsgrundes des § 27 StGB legt die Prüfung eines minder schweren Fal-
les in der Regel nahe. Hinzu kommen im vorliegenden Fall die oben genannten
weiteren, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Zumessungstatsachen
von Gewicht, die - trotz der großen Menge Kokain, an deren Handel sich der
Angeklagte beteiligte - die ausdrückliche Erörterung erforderlich machten.
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Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die dargestellten Rechts-
fehler auf die Höhe der verhängten Strafe ausgewirkt haben. Die Feststellungen
des Landgerichts zur Strafzumessung sind rechtsfehlerfrei getroffen und kön-
nen deshalb bestehen bleiben; ergänzende Feststellungen, die hierzu nicht in
Widerspruch stehen, sind zulässig.
Becker von Lienen Sost-Scheible
Hubert Schäfer