BGH Urteil vom 18.05.2009 – II ZR 262/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 262/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 18. Mai 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Mindestausgabebetrag

AktG §§ 182 Abs. 1 Satz 5, 192 Abs. 2 Nr. 1, 193 Abs. 2 Nr. 3, 221 Abs. 2, 4

a) § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist teleologisch reduzierend dahin auszulegen, dass im

Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einer

Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen

nach § 221 Abs. 2 AktG die Feststellung eines Mindestausgabebetrages der Be-

zugsaktien oder der Grundlagen für dessen Berechnung in dem Kapitalerhö-

hungsbeschluss genügt.

b) In einem Kapitalerhöhungsbeschluss (hier §§ 192 f. AktG) sind Angaben

über die Art und die Zahl der auszugebenden Aktien entbehrlich, wenn die Sat-

zung nur einen bestimmten Aktientyp vorsieht und die Zahl der neuen

Aktien sich anhand der bisherigen Einteilung des Grundkapitals (§ 8 Abs. 4 AktG)

durch Rückrechnung aus dem Erhöhungsbetrag bestimmen lässt.

c) Im Rahmen einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen

nach § 221 Abs. 2 AktG kann der Vorstand - entsprechend den im Senatsurteil

vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold) aufgestellten Grundsätzen -

auch zu einem Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 221 Abs. 4 Satz 1

AktG) ermächtigt werden (Bestätigung der Senatsbeschlüsse vom 21. November

2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368, und vom 11. Juni 2007 - II ZR 152/06,

ZIP 2007, 2122).

BGH, Urteil vom 18. Mai 2009 - II ZR 262/07 - OLG Celle

LG Hannover

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung

vom 18. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 7. November 2007 im Kostenpunkt

- mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kos-

ten der vormaligen Streithelferin zu 2 - und insoweit aufgehoben, als

in der Hauptsache zum Nachteil der Beklagten entschieden worden

ist.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 5. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 22. Februar

2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Streithelferin zu 1

trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Der klagende Verein vertritt satzungsgemäß die Interessen von Minder-

heitsaktionären und hält selbst einige Aktien der Beklagten, die er vor Be-

kanntmachung der Tagesordnung zur Hauptversammlung der Beklagten vom

5. Mai 2006 erworben hat. Er war in dieser Hauptversammlung vertreten und

hat als einziger der erschienenen Aktionäre Widerspruch zur Niederschrift ge-

gen den zu TOP 9 gefassten Beschluss erklärt, welcher u.a. eine Ermächtigung

des Vorstands der Beklagten zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen

(§ 221 Abs. 2 AktG) und Regelungen über das dazu erforderliche bedingte Ka-

pital (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) zum Gegenstand hat. Lit. a des umfangreichen

Beschlusses sieht die Streichung von Satzungsbestimmungen (§ 4 Abs. 3, 4)

vor, die wegen Fristablaufs gegenstandslos gewordene bedingte Kapitalia

betreffen. Durch lit. b wird eine dem Vorstand im Mai 2001 erteilte Ermächti-

gung zur Ausgabe von Options- und/oder Wandelschuldverschreibungen im

Gesamtbetrag von bis zu 1,5 Mrd. € in Höhe von 1,1 Mrd. € aufgehoben. Lit. c

betrifft eine Herabsetzung des bedingten Kapitals gemäß § 4 Abs. 6 Satz 1 der

Satzung von 140 Mio. € auf 31,9 Mio. €. In lit. d heißt es:

"d) Erteilung einer neuen Ermächtigung

Der Vorstand wird ermächtigt, bis zum 4. Mai 2011 einmalig oder

mehrmalig Options- und/oder Wandelschuldverschreibungen (im Fol-

genden zusammengefasst auch: „Teilschuldverschreibungen“) im Ge-

samtnennbetrag von bis zu € 6.000.000.000 mit einer Laufzeit von bis

zu 20 Jahren zu begeben und den Inhabern von Optionsschuldver-

schreibungen Optionsrechte bzw. den Inhabern von Wandelschuldver-

schreibungen Wandlungsrechte auf Aktien der Gesellschaft mit einem

anteiligen Betrag am Grundkapital

von

insgesamt bis

zu

€ 149.000.000,00 nach näherer Maßgabe der Options- bzw. Wandelan-

leihebedingungen zu gewähren und/oder entsprechende Wandlungs-

pflichten zu begründen.

aa) …

bb) Bezugsrecht

Die Teilschuldverschreibungen sollen von einem Bankenkonsortium mit

der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zum Bezug

anzubieten. Der Vorstand ist jedoch ermächtigt, mit Zustimmung des

Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, sofern

der Ausgabepreis der Teilschuldverschreibungen ihren nach anerkann-

ten finanzmathematischen Methoden ermittelten theoretischen Markt-

wert nicht wesentlich unterschreitet. Zur Ermittlung des theoretischen

Marktwerts wird die Gesellschaft die Stellungnahme einer erfahrenen

Investmentbank oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einholen. …

dd) Options- bzw. Wandlungspreis

Der jeweils festzusetzende Options- bzw. Wandlungspreis für eine Ak-

tie muss - auch bei einem variablen Umtauschverhältnis bzw. Wand-

lungspreis - entweder mindestens 80% des Durchschnitts aus den

Schlusskursen der Aktie der Gesellschaft mit gleicher Ausstattung im

Xetra-Handel (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem) an den

zehn Börsentagen vor dem Tag der Beschlussfassung durch den Vor-

stand über die Begebung der Options- oder Wandelschuldverschrei-

bungen betragen oder mindestens 80% des Durchschnitts aus den

Schlusskursen der Aktie der Gesellschaft mit gleicher Ausstattung im

Xetra-Handel (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem) während

der Tage, an denen die Bezugsrechte an der Frankfurter Wertpapier-

börse gehandelt werden, jedoch mit Ausnahme der beiden letzten Bör-

sentage des Bezugsrechtshandels, entsprechen.

ee) Verwässerungsschutz

…

ff) Ermächtigung zur Festlegung weiterer Einzelheiten

Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Ausgabe

und Ausstattung der Options- und/oder Wandelschuldverschreibungen,

insbesondere Zinssatz, Ausgabekurs, Laufzeit, Stückelung, Options-

bzw. Wandlungspreis und den Options- bzw. Wandlungszeitraum fest-

zusetzen bzw. im Einvernehmen mit den Organen der die Options-

und/oder Wandelschuldverschreibungen begebenden Beteiligungsge-

sellschaft festzulegen. …"

Lit. e) bestimmt, dass das Grundkapital der Beklagten zur Bedienung der

Options- und Wandlungsrechte bzw. zur Begründung von Wandlungspflichten

um bis zu 149 Mio. € durch Ausgabe von neuen Aktien bedingt erhöht wird und

diese zu dem gemäß lit. d) Unterabschnitt dd) jeweils festzulegenden Options-

bzw. Wandlungspreis auszugeben sind. Eine besondere Bestimmung über die

Art und die Zahl der auszugebenden Aktien wurde nicht getroffen. Lit. f) und

lit. g) betreffen Satzungsänderungen mit Rücksicht auf die bedingte Kapitaler-

höhung, welche gemäß lit. f) in einem "neuen Abs. 5" des § 4 der Satzung aus-

gewiesen wurde, obwohl die Hauptversammlung zuvor unter TOP 8 lit. a) eine

Streichung des bisherigen Absatzes 5, der ein zum 22. Mai 2006 auslaufendes

genehmigtes Kapital betraf, abgelehnt hatte.

Mit dem Hauptantrag seiner (per Telefax am 3. Juni 2006 eingereichten)

Klage hat der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussteile lit. e)

und lit. f) zu TOP 9 begehrt und dieses Begehren mit vier gestaffelten Hilfsan-

trägen jeweils um einen zusätzlichen Beschlusspunkt erweitert. Hilfsweise dazu

begehrt er die Nichtigerklärung der Vorstandsermächtigung zum Bezugs-

rechtsausschluss im Beschlussteil lit. d) zu bb) und schließlich mit einem sechs-

ten Hilfsantrag die Nichtigerklärung des Beschlussteils lit f).

Das Landgericht hat die mit dem Haupt- sowie mit den Hilfsanträgen zu 1

und 2 angegriffenen Beschlussteile im Hinblick auf § 139 BGB für nicht isoliert

anfechtbar erachtet und dem dritten Hilfsantrag auf Feststellung der Nichtigkeit

der Beschlussteile zu lit. b) bis g) entsprochen, ohne im Urteilstenor die vorran-

gig gestellten Anträge abzuweisen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der

Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Haupt- und die Hilfsan-

träge zu 1 und 2 des Klägers im ersten Rechtszug abgewiesen seien. Mit ihrer

- von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die

vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der

Klage.

I. Das Berufungsgericht (AG 2008, 85) meint, gegen die Zulässigkeit der

von dem Kläger gestellten Anträge bestünden keine Bedenken, weil jeder von

ihnen für sich genommen dem Bestimmtheitsgebot genüge, woran ihre Kumu-

lierung nichts ändere. Da das Landgericht dem Haupt- und den Hilfsanträgen

zu 1 und 2 mangels isolierter Anfechtbarkeit der darin genannten Teile des ein-

heitlichen Beschlusses zu TOP 9 im Hinblick auf § 139 BGB zu Recht nicht

stattgegeben habe, sei damit zugleich die von dem Kläger mit der Staffelung

seiner Anträge verbundene Rechtsbedingung für eine Entscheidung über den

Hilfsantrag zu 3 eingetreten. Zur "Klarstellung" sei aber die Abweisung der vor-

rangig gestellten Anträge in den Tenor aufzunehmen. In der Sache sei der an-

gegriffene Beschluss zu TOP 9 wegen Verstoßes gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3

AktG insgesamt nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG), weil mit dem in TOP 9 lit. d) dd) an-

gegebenen "Mindestausgabebetrag" weder der "Ausgabebetrag" für die neuen

Aktien noch die Grundlagen festgelegt würden, nach denen sich dieser Betrag

errechne. Der Begriff "Ausgabebetrag" bezeichne sprachlich eindeutig eine ab-

schließend bezifferte Summe, nicht aber, was auch der Wortlautvergleich mit

§ 182 Abs. 3 AktG zeige, einen bloßen Mindestbetrag - wie hier in Form von

80 % eines bestimmten Aktienkurses -, der keine Errechnung des effektiven

Ausgabebetrages ermögliche, sondern diesen in die Entscheidung des Vor-

stands stelle. Der Gesetzeszweck gebiete eine vom Wortlaut des § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG abweichende Auslegung nicht. Die Vorschrift solle die Altaktionäre

vor einer Verwässerung ihrer Anteilsgrößen schützen, Gläubiger und potentielle

Anleger über die beabsichtigte Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital infor-

mieren und dem Registergericht eine Wertkontrolle über die Höhe des Ausga-

bebetrages ermöglichen. Diese Gesetzeszwecke seien nur mit der vorgeschrie-

benen Angabe eines bestimmten oder ohne weitere Entscheidungsspielräume

errechenbaren Ausgabebetrages erreichbar und von dem Gesetzgeber durch

Einfügung des § 193 Abs. 4 AktG im Jahr 1998 bekräftigt worden. § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG werde auch nicht durch § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG als vorrangige

Spezialnorm verdrängt, weil für das dort vorgesehene Vorstandsermessen ein

anderweitiger Anwendungsbereich verbleibe und beide Vorschriften unter-

schiedliche Regelungsinhalte hätten.

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in entschei-

denden Punkten nicht stand.

1. Noch zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht von der Zuläs-

sigkeit der Klage aus.

a) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kläger mit der stufenwei-

sen Erweiterung seines Hauptantrags um jeweils einen weiteren Beschlussteil

nicht "unter dem Deckmantel vermeintlich echter Hilfsanträge eine uneigentliche

Eventualhäufung der Anträge vorgenommen", welche dadurch charakterisiert

wäre, dass der Hilfsantrag nur für den Fall eines Obsiegens mit dem Hauptan-

trag gestellt wird. Abgesehen davon, dass auch eine derartige "unechte"

Eventualhäufung nicht per se unzulässig wäre (vgl. Senat, BGHZ 132, 390,

397 f.; MünchKommZPO/Becker-Eberhard 3. Aufl. § 260 Rdn. 16, 17

m.w.Nachw.), hat der Kläger in seiner - von der Revision selbst in Bezug ge-

nommenen - Berufungserwiderung klargestellt, dass er in erster Linie die Fest-

stellung der Nichtigkeit der Beschlussteile TOP 9 lit. e) und f) erstrebe, weil die-

se gleich in mehrfacher Hinsicht (Mindestausgabebetrag, fehlende Festsetzung

der Anzahl und Art der neuen Aktien) aktienrechtliche Bestimmungen verletz-

ten. Zwecks möglichst weitgehender Geltungserhaltung des übrigen Beschluss-

inhalts werde der Hauptantrag auf das genannte Klageziel beschränkt, dessen

Erreichung dem Kläger genüge. Die Hilfsanträge seien nur für den Fall gestellt,

dass sich im Hinblick auf § 139 BGB eine isolierte Nichtigkeitsfeststellung der

genannten Beschlusspunkte verbiete und damit in weitergehendem Umfang in

die Rechte der Beklagten eingegriffen werden müsse. Sonach handelt es sich

hier um eine "echte", an die Erfolglosigkeit des beschränkten Hauptantrags ge-

knüpfte Eventualhäufung, deren Hilfsanträge nicht in jedem Fall auf eine

schwächere Rechtsfolge

als

der Hauptantrag

abzielen müssen

(vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl. § 260 Rdn. 13).

b) Entgegen der Ansicht der Revision leiden die o.g. Eventualhäufung

und das an sie anknüpfende Berufungsurteil nicht an einem "inneren Wider-

spruch" insofern, als es mit der Abweisung der vorrangig gestellten Anträge

"prozessual unvereinbar wäre, die damit aberkannten Ansprüche als integralen

Bestandteil" eines nachfolgenden (hier des dritten) Hilfsantrags zuzuerkennen.

Denn mit der Abweisung der vorrangig gestellten Anträge wurde hier nicht

sachlich über den Streitgegenstand - die Frage der Nichtigkeit des Hauptver-

sammlungsbeschlusses (vgl. BGHZ 152, 1, 5 f.) - sondern nur dahin entschie-

den, dass die Anträge wegen ihrer Beschränkung (im Hinblick auf § 139

BGB) abzuweisen sind. In diesem Fall stünde die Rechtskraft der Abweisung

auch einer neuen, unbeschränkten Klage unter Einbeziehung der von den ab-

gewiesenen Anträgen erfassten Beschlussteile ebenso wenig entgegen wie z.B.

die Abweisung einer Klage auf Herausgabe eines untrennbaren Teils einer

Sachgesamtheit der nachfolgenden Klage auf Herausgabe der Sachgesamtheit

selbst.

c) Soweit die Revision rügt, das Vorgehen der vorinstanzlichen Gerichte

lasse sich nicht mit § 139 BGB rechtfertigen, weil die von dem Hauptantrag des

Klägers erfassten Beschlussteile lit. e) und f) gesonderte, von dem übrigen Be-

schlussinhalt abtrennbare Regelungsbereiche betroffen hätten, ist dies unbe-

helflich, weil die Beklagte durch die auf der gegenteiligen Ansicht des Beru-

fungsgerichts basierende Abweisung des Haupt- und der Hilfsanträge zu 1 und

2 nicht beschwert ist. Beschwert ist die Beklagte allein durch die vorinstanzliche

Nichtigkeitsfeststellung gemäß dem dritten Hilfsantrag des Klägers. Es kann

daher im Ergebnis offen bleiben, ob die von dem Berufungsgericht aus § 139

BGB gezogenen Konsequenzen zutreffen, zumal die Klage ohnehin, wie noch

auszuführen sein wird, insgesamt abzuweisen ist. Hinzuweisen ist aber darauf,

dass das Berufungsgericht mit seinem Vorgehen genau dem entgegenwirkt,

was die Revision anprangert, nämlich, dass es nicht angehe, wenn mit einem

Hauptantrag zwecks Abwälzung des Prozessrisikos der geringstmögliche Um-

fang einer Nichtigkeitsklage gewählt werde, um sich schrittweise mit jeweils er-

weiterten Hilfsanträgen "risikolos in den Beschluss hineinzuklagen".

2. Zu Recht beanstandet indes die Revision die Ansicht des Berufungs-

gerichts (ebenso KG ZIP 2008, 648 f.; OLG Hamm ZIP 2008, 923, 924 f.

m.w.Nachw. zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung), dass die Angabe eines

Mindestbetrages für die Ausgabe der neuen Aktien in dem Beschluss über eine

bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) - wie hier gemäß TOP 9 lit. d) dd)

i.V. mit lit. e) - auch im vorliegenden Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit

einer Vorstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG gegen § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG verstoße und daraus die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlus-

ses folge. Die maßgeblich am Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG haftende

und den Regelungszusammenhang mit § 221 Abs. 2 AktG ausblendende Ar-

gumentation des Berufungsgerichts greift zu kurz.

a) Zwar mag es sein, dass der Begriff Ausgabebetrag in § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG sprachlich eine bestimmte, abschließend bezifferte Summe bezeich-

net. Schon mit der in der Vorschrift alternativ zugelassenen Angabe der Grund-

lagen für die Errechnung dieses Betrages wird jedoch ein gewisser Spielraum

eröffnet, der von der Auslegung der sprachlich bestimmten Kriterien abhängen

und u.U. zu unterschiedlichen "Rechenergebnissen" führen kann, während mit

einem eindeutig bestimmten Mindestbetrag oder dessen Grundlagen aus Sicht

der an der Beschlussfassung beteiligten Aktionäre immerhin eine definitive

Obergrenze für eine mögliche Verwässerung ihrer Anteile gesetzt wird (vgl.

MünchKommAktG/Fuchs 2. Aufl. § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG

§ 193 Rdn. 15). Davon abgesehen sind Rechtsbegriffe "relativ" und in ihrem

jeweiligen Regelungszusammenhang teleologisch auszulegen, was durchaus

zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen desselben Rechtsbegriffs, auch

wenn er in derselben Norm vorkommt, führen kann. Das gilt auch für § 193

Abs. 2 Nr. 3 AktG.

b) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaf-

fung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschrei-

bungen o.ä. (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) im Zusammenhang mit der zeitlich nach

ihr - nämlich auf Grund von Art. 1 Nr. 30 a) des Gesetzes zur Durchführung der

Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinie-

rung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978 (BGBl 1978 I 1959) -

konzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser

Vorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum bis zu

fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um

auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bie-

tende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni

2007 - II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Tz. 3; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326,

329; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 94; Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch

S. 85, 96). Die Gewährung der Umtausch- oder Bezugsrechte aus den auszu-

gebenden Wandelschuldverschreibungen wird regelmäßig durch eine bedingte

Kapitalerhöhung sichergestellt (vgl. MünchKommAktG/Habersack 2. Aufl. § 221

Rdn. 215; Maier-Reimer aaO S. 95), wie in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehen

(zum Verhältnis gegenüber dem Ausgabebeschluss gemäß § 221 Abs. 1, 2

AktG vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 192 Rdn. 13). Entscheidet gemäß § 221 Abs. 1

AktG die Hauptversammlung selbst abschließend über die Ausgabe der

Schuldverschreibungen und deren Einzelheiten, so tritt ein Konflikt mit der u.a.

hierauf abgestimmten Formulierung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht auf (vgl.

Maier-Reimer aaO S. 95). Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei Einfügung

des § 221 Abs. 2 AktG im Jahr 1978 offensichtlich - inzwischen eingestande-

nermaßen (vgl. unten h)) - übersehen, dass der "überkommene Wortlaut" des

§ 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dem mit der Neuregelung verfolgten Gesetzeszweck

nicht entspricht (vgl. Angerer/Pläster aaO), weil im Fall der Vorabbestimmung

des Ausgabebetrages durch die Hauptversammlung der mit der Ermächtigung

gemäß § 221 Abs. 2 AktG bezweckte Spielraum des Vorstandes in einem zent-

ralen Punkt dann nicht bestünde (vgl. Hüffer aaO § 193 Rdn. 6 b;

MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13; Spindler/Stilz/Rieckers aaO). Der

Vorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg "flexibel" auf die aktuel-

len Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung

der Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss (vgl. Angerer/Pläster

aaO; Maier-Reimer aaO S. 96; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007,

857 f.). Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gemäß § 221

Abs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben

werden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit

ein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist (vgl. Spindler/Stilz/Seiler aaO

§ 221 Rdn. 69; Krieger

in MünchHandbuch AG 3. Aufl. § 57 Rdn. 18;

Matyschok, BB 2008, 1477; a.A. Frey in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 193

Rdn. 51; Klawitter, AG 2005, 792, 793 Fn. 7; Maul, NZG 2000, 679, 680). Die

Wandelschuldverschreibung als

Instrument der Unternehmensfinanzierung

kann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung

effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der

Ausgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festge-

legt wird (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 29 des Regierungsentwurfs eines

Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie

[ARUG] BT-

Drucks. 16/11642, S. 37).

Auch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des

§ 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung

betreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift (in diesem Sinne

jedoch Maier-Reimer aaO S. 96; Spiering/Grabbe aaO S. 93), ist jedenfalls

§ 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2 AktG aus den genannten

Gründen teleologisch reduzierend dahingehend auszulegen, dass im Fall einer

bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einem Er-

mächtigungsbeschluss gemäß § 221 Abs. 2 AktG die Angabe eines Mindest-

ausgabebetrages genügt (Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 15; Ange-

rer/Pläster aaO S. 328; ebenso Maier-Reimer aaO in seiner Hilfserwägung), wie

dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehandhabt wird (vgl. hierzu

Maier-Reimer aaO S. 86 f.; MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13;

Matyschok aaO). Vor dem Hintergrund des dargestellten Gesetzeszwecks des

§ 221 Abs. 2 AktG und des hieran anpassungsbedürftigen § 193 Abs. 2 Nr. 3

AktG kann auch dem von dem Berufungsgericht gezogenen Wortlautvergleich

mit § 182 Abs. 3 AktG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.

c) Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich nicht zuletzt aus einem

Vergleich mit den Vorschriften über das genehmigte Kapital (vgl. Maier-Reimer

aaO S. 96 f.). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer bedingten Kapital-

erhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuld-

verschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages gemäß § 193

Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genügen soll, obwohl in dem wirtschaftlich vergleichba-

ren Fall eines genehmigten Kapitals der Hauptversammlungsbeschluss über-

haupt keine Angaben zum Ausgabebetrag enthalten muss, sondern hierüber

der dazu ermächtigte Vorstand entscheidet (vgl. dazu § 204 Abs. 1 AktG; Se-

nat, BGHZ 136, 133, 141; vgl. auch Angerer/Pläster aaO S. 329; Maier-Reimer

aaO S. 96 f.). Die Zwecke eines bedingten Kapitals im Fall des § 192 Abs. 2

Nr. 1 i.V. mit § 221 Abs. 2 AktG sind die gleichen wie diejenigen eines geneh-

migten Kapitals und gehen dahin, den Verwaltungsorganen der Gesellschaft die

Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Be-

teiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen

zu können

(Senat aaO S. 136 f.; Sen.Beschl. v. 21. November 2005

- II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Tz. 6 f.; v. 11. Juni 2007 aaO). Bereits von diesem

Zweck her betrachtet ist § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahin auszulegen, dass jeden-

falls die Angabe eines Mindestbetrages genügt.

d) Einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG steht - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass

der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa-

renz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl 1998 I 786)

die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG eingefügt hat. Der Gesetzgeber hatte

bei dieser Gelegenheit keinen Anlass, sich mit der vorliegenden Problematik

auseinanderzusetzen. Durch die Neuregelungen der § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5,

§ 192 Abs. 2 Nr. 3, § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sollte vielmehr die Zulässigkeit von

Aktienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesell-

schaft geregelt werden (vgl. BGHZ 158, 122, 125 mit Hinweis auf Begr. RegE

BT-Drucks. 13/9712 S. 14). Soweit in der Begründung des Regierungsentwurfs

zu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (aaO S. 23) ausgeführt wird, § 193 Abs. 2 AktG stel-

le sicher, dass "die für die Anteilseigner wesentlichen Eckpunkte des Bezugs-

rechts" einschließlich des Ausgabebetrages ("Ausübungspreis") der Bezugsak-

tien durch die Hauptversammlung bestimmt würden, steht dies in Zusammen-

hang mit der explizit geäußerten Befürchtung, dass "die begünstigten Organe

befangen sein dürften". Diese können selbstverständlich auch nicht gemäß

§ 221 Abs. 2 AktG ermächtigt werden, Bezugsrechte nach Gutdünken für sich

selbst zu schaffen (vgl. auch Hüffer aaO § 221 Rdn. 46 a zu § 221 Abs. 4

Satz 2 AktG). Das hat mit der - im Interesse der Gesellschaft selbst liegenden -

Schaffung eines bedingten Kapitals zu Finanzierungszwecken i.V. mit einer

Vorstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG nichts zu tun, weshalb für

diesen Fall aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG - entgegen der Ansicht des Berufungs-

gerichts - auch keine "Bekräftigung" des Inhalts zu ersehen ist, dass hier die

Festlegung eines Mindestausgabebetrages in dem Kapitalerhöhungsbeschluss

nicht genügen soll.

e) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung (ebenso OLG

Hamm ZIP 2008, 923, 925) führt eine teleologische Reduktion des § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG nicht zu Sinnwidrigkeiten im Bereich des § 198 Abs. 1 AktG. Zwar

hat die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1 Satz 3 AktG unter anderem "die

Feststellungen nach § 193 Abs. 2" zu enthalten. Im Kapitalerhöhungsbeschluss

kann der Ausgabebetrag jedoch nach einhelliger Auffassung noch abstrakt ge-

fasst werden und etwa Anpassungen durch eine Verwässerungsschutzklausel

unterliegen; erst die Bezugserklärung muss zur Gewährleistung ihrer Warn- und

Informationsfunktion gegenüber dem Bezugsberechtigten den genauen Ausga-

bebetrag in Euro angeben (vgl. nur MünchKommAktG/Fuchs aaO § 198

Rdn. 14).

f) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dient nicht primär der Ab-

grenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes (so

aber OLG Hamm aaO; Klawitter aaO), sondern dem Verwässerungsschutz

(Frey aaO § 193 Rdn. 4; Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 1). Die Aktio-

näre sollen - mit 3/4-Mehrheit (§ 193 Abs. 1 AktG) - selbst darüber entscheiden,

ob und bis zu welchem Grade sie eine mögliche Verwässerung ihrer Beteiligung

akzeptieren. Dieses Ziel kann im Rahmen der praktischen Notwendigkeit, dem

Vorstand einen gewissen Spielraum zu gewähren, auch durch die Bestimmung

eines Mindestausgabebetrages erreicht werden (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers

aaO § 193 Rdn. 15). Entscheidet sich der Vorstand für einen höheren als den

Mindestausgabebetrag, so verringert sich die Intensität des von den Aktionären

bereits autorisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition (vgl. MünchKommAktG/

Fuchs aaO § 193 Rdn. 13 f.). Dies liegt nicht in seinem freien, sondern in sei-

nem gebundenen, ggf. auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen

(vgl.

Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO Tz. 7). Ein schützenswertes Interesse,

auch eine Höchstgrenze des Ausgabebetrages zwingend durch die Hauptver-

sammlung zu bestimmen, besteht nicht.

g) Auch Gläubiger- oder Anlegerinteressen stehen der Festlegung eines

bloßen Mindestausgabebetrages nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die

Pflicht zur Bekanntmachung der Festsetzungen gemäß § 193 Abs. 2 AktG zu-

nächst aus dem Tatbestand des § 196 AktG herausgenommen und dann kurze

Zeit später § 196 AktG vollständig aufgehoben (vgl. Angerer/Pläster aaO unter

Hinweis auf Art. 12 e Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz

vom 24. August 2004 [BGBl. 2004 I 2198, 2207] und Art. 9 Nr. 9 des Gesetzes

über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das

Unternehmensregister vom 10. November 2006 [EHUG; BGBl 2006 I 2553,

2579]). Abgesehen davon wird dem Bekanntmachungserfordernis bereits durch

die spezielle Bekanntmachung nach § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Genüge

getan (vgl. Groß in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG § 48

Rdn. 36). Eine hinreichende registerrechtliche Wertkontrolle ist - entgegen der

Kritik von Frey (aaO § 193 Rdn. 51) - dadurch gewährleistet, dass sich aus dem

im Beschluss definierten Mindestausgabebetrag ein Mindestwert bestimmen

lässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließt

(vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/

Rieckers aaO § 193 Rdn. 15).

h) Der Senat sieht sich in seiner Beurteilung bestätigt durch Art. 1 Nr. 29

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie

(ARUG) vom 5. November 2008 (BT-Drucks. 16/11642, S. 12). Dieser sieht ei-

ne Neufassung des Wortlauts des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor, dem zufolge es

bei einer bedingten Kapitalerhöhung für die Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1

AktG genügt, wenn "in dem Beschluss oder in dem damit verbundenen Be-

schluss nach § 221 der Mindestausgabebetrag oder die Grundlagen für die

Festlegung des Ausgabebetrags oder des Mindestausgabebetrags bestimmt

werden". Der Regierungsentwurf (aaO S. 37 f.) begreift dies nicht als konstituti-

ve Neuregelung. Die Änderung diene der Beseitigung einer wegen des "über-

kommenen Wortlauts" des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG zunehmend eingetretenen

Rechtsunsicherheit und entspreche einer "seit längerem in der Praxis erprobten

und bewährten Gestaltung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen,

nämlich der Ermittlung des Ausgabepreises für die jungen Aktien im Rahmen

des sog. Bookbuilding-Verfahrens".

III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-

fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Urteil stellt

sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Beschluss im

Hinblick auf TOP 9 lit. e) und lit. f) auch nicht deshalb nichtig, weil in ihm weder

die Art noch die Anzahl der auszugebenden Aktien bestimmt wurden. Zum ei-

nen bestand nach § 4 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs. 1 der Satzung der Beklagten in

der maßgeblichen Fassung vom 15. Juli 2004 nur ein Aktientyp, nämlich die

Inhaber-Stückaktie (ohne Vorzüge), weswegen Angaben zur Art der neuen Ak-

tien nicht erforderlich waren (Frey aaO § 193 Rdn. 17; Hüffer aaO § 193 Rdn. 4

i.V.m. § 182 Rdn. 13 f.; Schröer in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die

Hauptversammlung 2. Aufl. § 25 Rdn. 10; restriktiver MünchKommAktG/Fuchs

aaO § 193 Rdn. 7; Krieger aaO § 57 Rdn. 15). Zum anderen sind Angaben zur

Zahl der jungen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss zwar sinnvoll, jedoch

gleichermaßen nicht zwingend, wenn - wie hier - angesichts der durch den Vor-

stand zu wahrenden Vorschriften des § 192 Abs. 3 Satz 2, § 182 Abs. 1 Satz 5

AktG die Zahl der neuen Stückaktien dadurch bestimmt werden kann, dass der

Kapitalerhöhungsbetrag (vgl.

lit. e) und

f) des Beschlusses zu TOP 9:

149.000.000 €) durch den rechnerischen Nennbetrag der alten Stückaktien di-

vidiert wird (vgl. Frey aaO Rdn. 15; Schröer aaO Rdn. 8; a.A. Hüffer aaO § 193

Rdn. 4

i.V.m.

§ 182

Rdn. 13 a; MünchKommAktG/Fuchs

aaO;

MünchKommAktG/Peifer aaO § 182 Rdn. 41). Jener rechnerische Nennbetrag

in Höhe von 2,56 € ergibt sich aus der Division des Betrages des satzungsge-

mäß vorgesehenen Grundkapitals

(§ 4 Abs. 1 Satz 1 der Satzung:

346.681.233,92 € bzw. Fn. 1 zu § 4 Abs. 1 der Satzung: 372.266.391,04 €)

durch die in der Satzung ausgewiesene Zahl der Stückaktien (§ 4 Abs. 1 Satz 2

der Satzung: 135.422.357 bzw. Fn. 1 zu § 4 Abs. 1 der Satzung: 145.416.559).

IV. Aus den dargestellten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Auf-

hebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562

ZPO). Darüber hinaus

ist der Rechtsstreit aber auch

insgesamt zur

- klagabweisenden - Endentscheidung durch den Senat reif. Denn auch die sei-

tens des Berufungsgerichts - von dessen Rechtsstandpunkt her konsequent -

nicht beschiedenen Hilfsanträge Nr. 4 bis 6 sind ohne weiteres dem Revisions-

gericht angefallen, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedürfte

(vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1991 - XI ZR 256/90, ZIP 1991, 1586, 1588

m.w.Nachw.). Weitere tatrichterliche Feststellungen kommen nicht in Betracht

(§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Der vierte Hilfsantrag, dem zufolge festgestellt werden soll, dass der

gesamte Beschluss zu TOP 9 - einschließlich des sachlich abtrennbaren Be-

schlussteils lit. a) - nichtig sei, ist unbegründet, weil die ersatzlose Streichung

zweier gegenstandslos gewordener Satzungsbestimmungen - wie sie lit. a) zu

TOP 9 vorsieht - keinen Nichtigkeitsgrund darstellt.

2. Unbegründet ist auch, wie selbst die Revisionserwiderung des Klägers

einräumt, der fünfte Hilfsantrag. Denn die Ermächtigung zum Bezugsrechtsaus-

schluss unter TOP 9 lit. d) bb) genügt den Anforderungen der Rechtsprechung

des Senats (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO Tz. 6; v. 11. Juni 2007

aaO Tz. 5; vgl. auch Senat, BGHZ 136, 133, 139 f.). Die beabsichtigte Maß-

nahme ist in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemacht (§ 186

Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht hinreichend u.a. damit begründet

worden, dass die Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses der Beklagten die

erforderliche Flexibilität gebe, günstige Kapitalmarktsituationen kurzfristig wahr-

zunehmen sowie die Ermächtigung mit glatten Beträgen auszunutzen und da-

durch die Abwicklung der Kapitalmaßnahme zu erleichtern. Auch soweit der

Beschluss Beschränkungen der Ermächtigung im Hinblick auf § 186 Abs. 3

Satz 4 AktG enthält, ist dies rechtlich unbedenklich, da es der Hauptversamm-

lung grundsätzlich frei steht, die Grenzen der von ihr erteilten Ermächtigung zu

bestimmen und der Vorstand wie auch der Aufsichtsrat einer eigenverantwortli-

chen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses nicht enthoben

sind (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 aaO; Senat, BGHZ 136, 133, 140).

3. Der sechste Hilfsantrag, welcher auf die Nichtigerklärung des Teilbe-

schlusses lit. f) zu TOP 9 gerichtet ist, ist gleichermaßen unbegründet. Ein An-

fechtungsgrund liegt nicht darin, dass gemäß diesem Teilbeschluss in § 4 der

Satzung der Beklagten "ein neuer Absatz 5 eingefügt" werden sollte, obwohl die

vom Vorstand und Aufsichtsrat zu TOP 8 lit. a) vorgeschlagene Streichung des

"alten" Absatz 5 zuvor nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hatte. Denn es

handelt sich insoweit um ein offensichtliches Versehen, das lediglich zu einer

ziffernmäßigen "Doppelbelegung" des Absatzes 5, nicht aber zu einer "Strei-

chung" oder Verdrängung der in dem bisherigen Absatz 5 enthaltenen Rege-

lung über das am 22. Mai 2006 auslaufende genehmigte Kapital geführt hat.

Dementsprechend wurde der "alte" § 4 Abs. 5, nachdem er gegenstandslos

geworden war, durch Beschluss des Aufsichtsrats, welcher in einem am 31. Juli

2006 beendeten schriftlichen Verfahren erging, gestrichen, so dass seit diesem

Zeitpunkt auch keine "Doppelbelegung" mehr gegeben ist. Bei dem Beschluss

des Aufsichtsrats handelt es sich um eine durch § 20 Abs. 3 der Satzung legiti-

mierte Fassungsänderung i.S. von § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. dazu

MünchKommAktG/Stein aaO § 179 Rdn. 163 m.w.Nachw.).

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 22.02.2007 - 25 O 60/06 -

OLG Celle, Entscheidung vom 07.11.2007 - 9 U 57/07 -