BGH Beschluss vom 11.06.2007 – II ZR 152/06

BUNDESGERICHTSHOF

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

AktG §§ 186 Abs. 3, 192, 203 Abs. 2, 221, 245 Abs. 1 Nr. 1

a) Ein Hauptversammlungsbeschluss, der den Vorstand zu einem Bezugsrechtsaus-

schluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (§ 221 AktG) im

Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) ermächtigt (§ 203

Abs. 2 Satz 1 AktG analog; vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 - II ZR 79/04,

ZIP 2006, 368) und für den Fall eines Vorgehens in entsprechender Anwendung

des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG bestimmte Voraussetzungen in Anlehnung an diese

Vorschrift festlegt, ist rechtlich unbedenklich. Ob die in dem Hauptversammlungs-

beschluss genannten Voraussetzungen vorliegen, haben der Vorstand und der

Aufsichtsrat zu prüfen, wenn sie von der Ermächtigung Gebrauch machen wollen

(vgl. Sen. aaO; BGHZ 136, 133, 140).

b) Gemäß § 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt ist ein Aktionär auch, wenn er seinen

Widerspruch gegen den Beschluss schon vor dessen Fassung erklärt hat.

BGH, Beschluss vom 11. Juni 2007 - II ZR 152/06 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 11. Juni 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn,

Caliebe und Dr. Reichart

einstimmig beschlossen:

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat

beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch Beschluss ge-

mäß § 552 a ZPO zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen mangels Ent-

scheidungserheblichkeit der in dem Berufungsurteil aufgeworfenen Grundsatz-

fragen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt

es im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage gegen den Hauptversamm-

lungsbeschluss der Beklagten zu Punkt 7 der Tagesordnung vom 5. Juli 2005

nicht entscheidend darauf an, ob ein Ausschluss des gesetzlichen Bezugs-

rechts der Aktionäre bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ge-

mäß §§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 AktG auch im vereinfachten Verfahren entspre-

chend § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG - ohne konkrete sachliche Rechtfertigung der

Maßnahme - zulässig ist. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz, dass

der angefochtene,

in Kombination mit einer bedingten Kapitalerhöhung

(§§ 192 ff. AktG) und einer Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von

Wandelschuldverschreibungen (§ 221 Abs. 1, 2 AktG) gefasste Hauptversamm-

lungsbeschluss das Bezugsrecht der Aktionäre nicht von vornherein selbst aus-

schließt, sondern den Vorstand dazu im Bedarfsfall unter bestimmten Voraus-

setzungen nur ermächtigt, was nach ganz herrschender Auffassung entspre-

chend § 203 Abs. 2 Satz 1 AktG zulässig ist (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November

2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368; MünchKommAktG/Habersack 2. Aufl. § 221

Rdn. 173; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 221 Rdn. 39; Sethe, AG 1994, 342, 350; OLG

München AG 1991, 210 f.; 1994, 372 f.).

a) Wie der Senat in seinem Beschluss vom 21. November 2005 (aaO)

klargestellt hat, gelten für einen Hauptversammlungsbeschluss, der den Vor-

stand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuld-

verschreibungen in Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhöhung er-

mächtigt, die Grundsätze entsprechend, die der Senat für eine solche Ermäch-

tigung im Rahmen eines genehmigten Kapitals (§§ 192 ff., 203 Abs. 2 Satz 1

AktG) entwickelt hat (BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold). Ein genehmigtes Kapital

dient - ebenso wie die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von

Wandelanleihen (§ 221 Abs. 2 AktG) - dazu, der Gesellschaft bzw. ihren Ver-

waltungsorganen die Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf

dem Kapital- oder Beteiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und

erfolgreich ausnutzen zu können (BGHZ 136, 133, 136 f.; Sen.Urt. v.

10. Oktober 2005 - II ZR 148/03, ZIP 2005, 2205 = AG 2006, 36 - Mangusta/

Commerzbank I), was im Einzelfall auch einen Ausschluss des gesetzlichen

Bezugsrechts der Aktionäre erforderlich machen und rechtfertigen kann. Dar-

über hat aber dann nicht die Hauptversammlung, sondern der von ihr ermäch-

tigte Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 204 Satz 4 AktG) zu ent-

scheiden (BGHZ 136, 133, 139 f.).

Der regelmäßig auf künftige, noch unbestimmte Kapitalbeschaffungs-

maßnahmen abzielende Ermächtigungsbeschluss bedarf seinerseits keiner

sachlichen Rechtfertigung (vgl. BGHZ 136, 133, 138 ff.; Hüffer, AktG 7. Aufl.

§ 203 Rdn. 27), die nur in Bezug auf eine konkrete Maßnahme sinnvoll beurteilt

werden könnte (vgl. BGHZ 83, 319, 323 f.). Vielmehr hat die Hauptversamm-

lung lediglich zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob die ihr in allgemeiner

Form von der Verwaltung vorgeschlagene Maßnahme bei abstrakter Beurtei-

lung im Interesse der Gesellschaft liegt (BGHZ 136, 133, 138). Bedarf sonach

der Ermächtigungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung, kommt es für

ihn auch auf die von der Klägerin in Abrede gestellte Anwendbarkeit des § 186

Abs. 3 Satz 4 AktG nicht an, weil diese Vorschrift nur einen Spezialfall sachli-

cher Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses normiert (vgl. Seibert/

Kiem/Schüppen, Handbuch der kleinen AG 4. Aufl. Rdn. 888), die Zulässigkeit

einer Ermächtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluss nach allge-

meinen Grundsätzen aber nicht ausschließt.

b) Der vorliegende Ermächtigungsbeschluss entspricht den im Senatsur-

teil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133 ff.) aufgestellten Anforderungen. Die

beabsichtigte Maßnahme ist in der vorgelegten Einladung zur Hauptversamm-

lung bekannt gemacht (§ 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht (Anl.

K 11) ausreichend damit begründet worden, dass die Gesellschaft durch die

Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses die Flexibilität zu kurzfristiger Wahr-

nehmung günstiger Kapitalmarktsituationen erhalte und durch diese Maßnahme

auch ein Kursänderungsrisiko für den Zeitraum einer Bezugsfrist vermieden

werden könne. Soweit der Beschlussinhalt Beschränkungen der Ermächtigung

im Hinblick auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorsieht, ist damit eine Entscheidung

der Hauptversammlung über die Anwendung dieser Vorschrift im Einzelfall nicht

verbunden und wird dadurch der Vorstand (und der Aufsichtsrat) einer eigen-

verantwortlichen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses nicht

enthoben (vgl. BGHZ 136, 133, 140). Dementsprechend heißt es in dem ange-

fochtenen Beschluss u.a., dass die zur Bedienung der Wandlungsrechte aus-

zugebenden Aktien 10 % des Grundkapitals nicht überschreiten dürfen, soweit

Wandelschuldverschreibungen in entsprechender Anwendung des § 186 Abs. 3

Satz 4 AktG unter Ausschluss des Bezugsrechts ausgegeben werden. Dies ent-

spricht zwar § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, würde aber auch bei Unanwendbarkeit

dieser Vorschrift nicht zur Anfechtbarkeit des Ermächtigungsbeschlusses füh-

ren. Denn grundsätzlich steht es der Hauptversammlung frei, die Grenzen der

von ihr erteilten Ermächtigung zu bestimmen. Das gilt im vorliegenden Fall auch

insoweit, als die Ermächtigung des weiteren dahin eingeschränkt ist, dass der

Ausgabepreis für die Schuldverschreibungen ihren "nach anerkannten finanz-

mathematischen Methoden ermittelten theoretischen Marktwert ... nicht wesent-

lich unterschreiten" darf. Ließe sich mit solchen Methoden ein - dem Börsenkurs

i.S. von § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechender - Marktwert nicht bestimmen,

wie die Revision zur Begründung der Unanwendbarkeit des § 186 Abs. 3 Satz 4

AktG im Rahmen des § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG geltend macht, ginge die Er-

mächtigung, deren Grenzen der Vorstand zu beachten hat (vgl. BGHZ 136,

133, 140), ins Leere; sie wäre aber auch dann ebenso wenig wegen Gesetzes-

widrigkeit anfechtbar wie eine uneingeschränkte Ermächtigung, welche die Ent-

scheidung über den Bezugsrechtsausschluss in das pflichtgemäße Ermessen

des Vorstands stellt (vgl. dazu BGHZ 136, 133, 139).

2. Da die von der Revision allein weiterverfolgte Anfechtung der Ermäch-

tigung zu dem Bezugsrechtsausschluss, die einen selbständigen Streitgegen-

stand bildet (vgl. Sen.Urt. v. 19. April 1982 - II ZR 55/81, ZIP 1982, 689, 692;

MünchKommAktG/Habersack aaO § 221 Rdn. 196), aus den dargelegten

Gründen keinen Erfolg hat, kommt es auf die zwischen den Parteien ebenfalls

streitige Frage der Anfechtungsbefugnis der Klägerin gemäß § 245 Nr. 1 AktG

nicht an. Diese Voraussetzung betrifft - entgegen der Ansicht der Revisionser-

widerung - nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Anfechtungs-

klage (vgl. Hüffer aaO § 245 Rdn. 2) und scheitert im Übrigen, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend ausführt, nicht daran, dass die Klägerin ihren Wider-

spruch gegen den angefochtenen Beschluss schon vor dessen Fassung erklärt

hat.

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe

Reichart

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss

erledigt worden.

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 06.10.2005 - 5 HKO 15445/05 -

OLG München, Entscheidung vom 01.06.2006 - 23 U 5917/05 -