BGH Urteil vom 10.06.2009 – 2 StR 386/08

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 386/08

URTEIL

vom

10. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 2009

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Bundesanwalt bei der Verhandlung,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Frankfurt am Main vom 22. April 2008 im Strafausspruch

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-

ren und sechs Monaten verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingeleg-

te und nach dem Rügevorbringen auf den Strafausspruch beschränkte Revision

der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub-

überfälle auf Juweliergeschäfte in Frankreich, Belgien und Deutschland began-

gen. Wegen des Überfalls vom 13. März 2003 in Paris wurde er am 20. Mai

2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von

dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenmäßig organisierten schweren

Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich

bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in

Strafhaft. Während sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungs-

haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement

K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines

bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu

einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht

Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre-

ckung dieser Strafe ist von französischen Behörden bereits bewilligt, aber we-

gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechts-

kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte

wieder nach Frankreich zu überstellen.

Dem angefochtenen Urteil liegt ein Überfall auf ein Juweliergeschäft in

Frankfurt am Main am 29. März 2003 zugrunde. Der Angeklagte bedrohte Kun-

den und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole; ein Mittäter

drückte unterdessen einer Verkäuferin den metallenen Teil eines Schrauben-

drehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum Schaufensterraum zu öff-

nen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter 160 Armbanduhren zum

Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht

Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der An-

geklagte zurück nach Frankreich.

2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2

Nr. 1 StGB entnommen. Es hat an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für

tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in Belgien

verhängten Strafen jedoch einen Härteausgleich vorgenommen und deshalb

auf eine Freiheitsstrafe von nur drei Jahren sechs Monaten erkannt. Die

Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den Härteausgleich

als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie hält die ausgeurteilte Stra-

fe für nicht mehr schuldangemessen.

II.

Die Strafzumessung des angefochtenen Urteils weist einen durchgrei-

fenden Rechtsfehler auf.

In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe nach § 55

StGB mit Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in

denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theo-

retisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein Härteaus-

gleich oder die Anwendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs weder

rechtlich zulässig noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt.

1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer

Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter

Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Ender-

gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem

zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären (BGHSt 7, 180, 181;

15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich

mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann-

te Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende

Härte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes-

sung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102,

103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen Fäl-

len eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an der

dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden For-

derung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung ergebenden

Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer früheren

Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310,

312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn

die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und nach

Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein Härteausgleich nicht in

Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82). In der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene Fallgruppen

herausgebildet, in denen außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls ein Härte-

ausgleich für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu gewähren ist (vgl.

Senatsbeschluss in dieser Sache vom 29. Oktober 2008).

2. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten

Strafen scheidet aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die verschiedenen

Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar, in welchem

Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf

Grund des deutschen Strafgesetzes anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für

Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für das im Ausland

bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Ge-

dankens des § 55 StGB dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Vollstre-

ckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist.

Auch ist eine in Deutschland verhängte Gesamtstrafe von der deutschen Straf-

vollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde darin eine durch ein ausländi-

sches Gericht verhängte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deut-

schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in

die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das

Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM

Nr. 1 zu § 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG

Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf

GA 1991, 271 f.). Auch der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom

24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäi-

schen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. L

220 vom 15. August 2008) geht davon aus, dass eine nachträgliche Gesamt-

strafenbildung mit einer Vorverurteilung aus einem anderen Staat ein unzuläs-

siger Eingriff in dessen Urteil bzw. dessen Vollstreckung wäre (vgl. Art. 3 Abs. 3

und 4 der Richtlinie). Im Erwägungsgrund Nr. 6 des Rahmenbeschlusses ist

zudem ausdrücklich klargestellt, dass er nicht bezweckt, dass in einem Mit-

gliedstaat gerichtliche Entscheidungen vollstreckt werden, die in anderen Mit-

gliedstaaten ergangen sind, was bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung

gemäß § 55 StGB der Fall wäre.

3. Der Bundesgerichtshof hat zwar den Rechtsgedanken des Härteaus-

gleichs auf Fälle übertragen, bei denen die im Ausland und die im Inland be-

gangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her miteinander hätten abgeurteilt wer-

den können (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ

1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008 - 2 BvR

1532/08 - Tz. 5). In diesen so von anderen Senaten entschiedenen Fällen wäre

aber immer ein Gerichtsstand für die im Ausland begangene Tat auch in

Deutschland gegeben gewesen, weil es sich um Straftaten gegen international

geschützte Rechtsgüter handelte oder der Täter Deutscher war, so dass die

Taten auch in Deutschland hätten abgeurteilt werden können.

Ein Härteausgleich im Hinblick auf im Ausland verhängte Strafen kommt

jedoch nicht in Betracht, wenn wegen der dort abgeurteilten Taten in Deutsch-

land ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden können, weil das deut-

sche Strafrecht darauf von vornherein nicht anwendbar war, d. h. nicht der „Zu-

fall“ der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine Aburteilung der im

Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Aus-

land begangener Taten in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und

tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht möglich, sondern bietet das

Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB hierfür allenfalls unter dem Aspekt der

stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, schei-

det ein Härteausgleich aus. Ein Härteausgleich dient zum Ausgleich der

Nachteile, die dem Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamt-

strafenbildung gemäß § 55 StGB erfolgen kann, wenn der Zufall der Aburteilung

in getrennten Verfahren eine Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB verhindert hat.

In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Gesamtstrafenbildung nach

deutschem Recht aber von vornherein praktisch ausgeschlossen. Ein

Nachteilsausgleich für das Unterbleiben einer Gesamtstrafenbildung ist deshalb

nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Gesamtstra-

fe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tatsächlich nie bestanden hat.

Eine Strafmilderung aus diesem Grund wäre vielmehr ein zusätzlicher, nicht

gerechtfertigter Vorteil für den Täter. Der Grundgedanke des § 55 StGB, dass

der Täter durch getrennte Aburteilung keinen Nachteil erleiden soll, kann in Fäl-

len der vorliegenden Art keine Anwendung finden, weil eine gemeinsame Abur-

teilung der im Inland und im Ausland begangenen Taten zu keinem Zeitpunkt im

Raum stand. Dass § 55 StGB auf Auslandsurteile nicht anwendbar ist, kann

deshalb in diesen Fällen nicht zu einer Strafmilderung führen. Die Rechtspre-

chung anderer Senate steht, wie diese auf die Anfrage des Senats vom

29. Oktober 2008 mitgeteilt haben, dieser Entscheidung nicht entgegen.

Die Gewährung des Härteausgleichs für die unterlassene Gesamtstra-

fenbildung verstößt im vorliegenden Fall aber auch gegen gesetzliche Grenzen.

Der Tatrichter hat einen Strafabschlag innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens

des § 250 Abs. 2 StGB nicht für ausreichend gehalten, um die Härte für den

Angeklagten zu kompensieren und diesen deshalb unterschritten. Hierdurch

wird jedoch die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die

die gesetzlichen Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren Über-

schreitung könnte aus übergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann

gerechtfertigt werden, wenn keine andere Möglichkeit des Ausgleichs bestünde,

die die Grundsätze des Strafzumessungsrechts des StGB unberührt lässt (vgl.

BGHSt 52, 124, 128 f.). Eine solche liegt bei § 250 StGB mit dem dort gegebe-

nen milderen Strafrahmen für den minder schweren Fall (Absatz 3) indes vor.

4. Diese Entscheidung ist mit europäischem Recht vereinbar. Der Rah-

menbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 erfasst den vorliegen-

den Fall nicht. Der Rahmenbeschluss stellt im Erwägungsgrund 6 ausdrücklich

klar, dass er keine Verpflichtung zur Berücksichtigung früherer Verurteilungen

enthält, wenn eine innerstaatliche Verurteilung für die Tat, die der früheren Ver-

urteilung zugrunde lag, nicht möglich gewesen wäre. Dies trifft für Auslandsta-

ten eines ausländischen Täters gegen ausländische, nicht international ge-

schützte Rechtsgüter mangels Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts zu.

Einer einschränkenden Auslegung des Satzes 2 des Erwägungsgrundes 6 da-

hin, dass die Ausnahmeregelung nur Fälle betrifft, in denen eine inländische

Verurteilung wegen der Art der Tat nicht möglich gewesen wäre, weil das natio-

nale Strafrecht keinen entsprechenden Straftatbestand enthält, steht die Ent-

stehungsgeschichte des Rahmenbeschlusses entgegen. Der ursprüngliche Be-

schlussentwurf der EU-Kommission vom 17. März 2005

- Dokument

KOM(2005)91 endgültig - enthielt in Art. 5 die Formulierung: „In einem anderen

Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen können unberücksichtigt bleiben, wenn

die der Verurteilung zugrunde liegende Tat nach innerstaatlichem Recht keine

Straftat darstellt“. Diese Regelung wurde aber bereits in den Beratungen des

Europäischen Parlaments, noch vor der Beschlussfassung durch den Europäi-

schen Rat, gestrichen (Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Jus-

tiz und Inneres vom 8. September 2006 - A6-0268/2006; Legislative Entschlie-

ßung vom 27. September 2006 - TA (2006)373). Zur Begründung heißt es in

dem Ausschussbericht, dass angesichts der zu Artikel 3 Absatz 1 vorgeschla-

genen Änderungen kein Bedarf an den fakultativen Gründen für die Nichtbe-

rücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung

bestehe. Nach der Formulierung des neuen Artikels 3 obliege es den zuständi-

gen nationalen Behörden, nach ihrem nationalen Recht zu entscheiden, ob und

inwiefern frühere Verurteilungen berücksichtigt werden sollten.

Für die Vereinbarkeit der Entscheidung des Senats mit der Richtlinie

spricht auch die Regelung in deren Artikel 3 Absatz 5. Danach haben die Ab-

sätze 1 und 2 des Artikels 3 nicht die Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre

innerstaatlichen Vorschriften über die Verhängung von Strafen anwenden müs-

sen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verur-

teilungen das Gericht darin einschränken würde, in einem neuen Verfahren eine

Strafe zu verhängen. Dies wäre vorliegend der Fall, weil der Angeklagte im

Ausland zu Freiheitsstrafen von neun Jahren und von acht Jahren verurteilt

worden ist, die in ihrer Summe bereits die höchstzulässige Dauer der zeitigen

Freiheitsstrafe in Deutschland von fünfzehn Jahren überschreiten.

Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die Richt-

linie hinsichtlich der Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro-

päischen Union ergangenen Verurteilungen keine konkreten Vorgaben, sondern

lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und somit den nationalen Rechts-

ordnungen erhebliche Spielräume belässt, die hier offensichtlich nicht über-

schritten sind. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb

derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt

und der Senat davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mit-

gliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (acte clair,

vgl. EuGH NJW 1983, 1257 Rdn. 16; BGHZ 174, 273, 287, Rdn. 34 m.w.N.;

BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07 - juris, Rn. 31, zur Veröffent-

lichung in BGHZ vorgesehen).

III.

Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hat danach keinen Be-

stand. Der Senat kann trotz der Hilfserwägungen der Strafkammer zum minder

schweren Fall letztlich nicht ausschließen, dass er auf dem Rechtsfehler beruht,

denn diese Erwägungen können ihrerseits durch die rechtsfehlerhafte Annahme

der Erforderlichkeit eines Härteausgleichs für die unterlassene Gesamtstrafen-

bildung mit den Auslandsverurteilungen beeinflusst worden sein. Auch stehen

sie im Widerspruch zu der eingangs der Strafzumessung (UA S. 8) getroffenen

Bewertung, dass bei der gebotenen Gesamtschau aller Zumessungsgesichts-

punkte kein minder schwerer Fall nach § 250 Abs. 3 StGB vorliege.

Im Übrigen bleibt es der Vollstreckungsbehörde unbenommen, die aus-

ländischen Verurteilungen gemäß § 456a Abs. 1 StPO zu berücksichtigen.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt