BGH Urteil vom 06.11.2008 – III ZR 279/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 279/07

Verkündet am: 6. November 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

BGB § 311 Abs. 2; EGV Art. 88 Abs. 3

a) Gewährt eine Behörde eine notifizierungspflichtige Beihilfe, ohne diese zuvor gemäß Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV und Art. 2 Abs. 1 Satz 1 der Ver- ordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (ABl. vom 27. März 1999, L 83/1) bei der Europäischen Kommission anzumelden und die Entschließung der Kommission abzuwarten, hat sie denjenigen, der eine Sicherheit für etwaige Beihilferückforderungsansprüche stellen soll, auf die Gefahr hinzuweisen, dass die Zuwendung alsbald wieder zu- rückgefordert wird.

b) Unterlässt die Behörde diesen Hinweis, kann der Sicherungsgeber, der wegen der erfolgten Rückforderung in Anspruch genommen wird, diesem Verlangen einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertrags- schluss entgegenhalten, der darauf gerichtet ist, ihn so zu stellen, als ob er die Sicherung nicht gegeben hätte, sofern er dies bei Erteilung des er- forderlichen Hinweises unterlassen hätte.

BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 2007

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin aus einer "Haf-

tungserklärung", die der Beklagte im Zusammenhang mit der Gewährung eines

Investitionszuschusses zugunsten der D. GmbH abgegeben hatte.

Die Klägerin ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist die zuständi-

ge Behörde des Landes Brandenburg für Investitionsförderungen nach dem

Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirt-

schaftsstruktur" (GRW-Gesetz) vom 6. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1861). Im

Rahmen dieser Zuständigkeit gewährte die Klägerin der Zuwendungsempfänge-

rin mit Bescheid vom 1. Dezember 2000 einen Investitionszuschuss in Höhe

von umgerechnet 1.212.886,60 € zur Errichtung einer Betriebsstätte im Umland

Berlins. Bestandteil des Zuwendungsbescheids waren die Allgemeinen Neben-

bestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), deren

Nummer 8 lautet:

"8. Erstattung der Zuwendung, Verzinsung

8.1. Die Zuwendung ist zu erstatten, soweit ein Zuwendungs- bescheid nach dem Verwaltungsverfahrensrecht (insbesondere §§ 48, 49 VwVfGBbg) oder anderen Rechtsvorschriften mit Wir- kung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen oder sonst unwirksam wird. Dies gilt insbesondere, wenn

8.1.1 die Zuwendung durch unrichtige oder unvollständige Anga- ben erwirkt worden ist,

8.1.2 die Zuwendung nicht oder nicht mehr für den vorgesehenen Zweck verwendet wird,

8.1.3 eine auflösende Bedingung eingetreten ist (z.B. nachträg- liche Ermäßigung der Ausgaben oder Änderung der Finanzierung nach Nr. 2).

8.2. Ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit kann auch in Betracht kommen, soweit der Zuwendungsempfänger

8.2.1 die Zuwendung nicht alsbald nach Auszahlung zur Erfüllung des Zuwendungszwecks verwendet oder

8.2.2 Auflagen nicht oder nicht innerhalb einer gesetzten Frist er- füllt, insbesondere den vorgeschriebenen Verwendungsnachweis nicht rechtzeitig vorlegt sowie Mitteilungspflichten (Nr. 5) nicht rechtzeitig nachkommt. Dies gilt auch dann, wenn ein Verfahren nach der Insolvenzordnung beantragt oder veröffentlicht wird oder die Bewilligungsbehörde sich den Widerruf im Zuwendungsbe- scheid ausdrücklich vorbehalten hat…"

Der Beklagte unterzeichnete als damaliger Alleingesellschafter und Ge-

schäftsführer der Zuwendungsempfängerin am 17. Dezember 2000 eine dem

Zuwendungsbescheid vorformuliert beigefügte "Haftungserklärung der Gesell-

schafter" mit folgendem Wortlaut:

"Die o.g. Personen übernehmen die gesamtschuldnerische Haf- tung für die unter Punkt 8 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) - Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 01. 12. 2000 - aufgeführten Erstattungs- und Verzinsungsansprüche der InvestitionsBank des Landes Brandenburg."

Die Klägerin zahlte daraufhin insgesamt 1.011.590,98 € an die Zuwen-

dungsempfängerin, die diese zweckentsprechend verwendete.

Die Höhe der bewilligten Zuwendung beruhte auf dem im Jahr 1999 ge-

mäß §§ 4 bis 6 GRW-Gesetz aufgestellten Rahmenplan für die Jahre 2000 bis

2003, dessen Fördergebietskarte für den Investitionsstandort der Zuwendungs-

empfängerin von einer zulässigen Beihilfeintensität für kleinere und mittlere Un-

ternehmen von 43 v.H. brutto ausging. Die Europäische Kommission hatte aber

bereits am 17. August 1999 (1999/C 340/06), veröffentlicht am 27. November

1999 (ABl. C 340 S. 8), entschieden, wegen dieser Fördergebietskarte ein förm-

liches Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EGV einzuleiten. Die Kommission ver-

trat in der Mitteilung die Auffassung, dass das zum Land Brandenburg gehö-

rende Umland der Stadt Berlin Teil der Arbeitsmarktregion Berlin sei und dass

daher für diese Region gemäß Art. 87 Abs. 3 Buchstabe c) EGV in Verbindung

mit den Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen mit regionaler Ziel-

setzung (ABl. C 74 S. 9 vom 10. März 1998) die Beihilfehöchstintensität nur

20 v.H. netto zuzüglich 10 v.H. brutto für kleinere und mittlere Unternehmen

betrage (Nummern 18 f, 51 f der Mitteilung). Im nachfolgenden Prüfverfahren

hatte sich die Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Kommission ver-

pflichtet, das brandenburgische Umland von Berlin ebenso wie die Stadt als

Fördergebiet nach Art. 87 Abs. 3 Buchstabe c) EGV zu behandeln und in dieser

Region die für die Stadt Berlin geltenden Fördersätze nicht zu überschreiten,

selbst wenn das Land Brandenburg im Übrigen die Kriterien für eine weiterge-

hende Förderung nach Art. 87 Abs. 3 Buchstabe a) EGV erfüllte. Am 14. März

2000 hatte die Kommission dann unter anderem entschieden (2001/272/EG),

dass die Beihilfehöchstintensitäten für die Stadt Berlin - und damit auch für den

Standort der Zuwendungsempfängerin im brandenburgischen Umland - auf

20 v.H. netto zuzüglich 10 v.H. brutto für kleinere und mittlere Unternehmen

begrenzt werden (veröffentlicht am 6. April 2001, ABl. L 97 S. 27).

Mit Schreiben vom 6. Februar 2001 richtete die Europäische Kommission

ein Auskunftsersuchen an die Bundesrepublik Deutschland wegen missbräuch-

licher Anwendung von Beihilfen in den brandenburgischen Teilen der Arbeits-

marktregion Berlin im Jahr 2000 in Förderfällen, bei denen die zulässigen För-

derhöchstsätze von 20 v.H. netto zuzüglich 10 v.H. brutto überschritten wurden,

und fragte nach der Bereitschaft, diesbezügliche Förderbescheide durch geän-

derte Bescheide mit geringeren Förderhöhen zu ersetzen.

Daraufhin nahm die Klägerin den Zuwendungsbescheid vom 1. Dezem-

ber 2000 mit Teilrücknahme- und Leistungsbescheid vom 17. Juni 2002 unter

Verweis auf die europarechtliche Förderobergrenze von nur 20 v.H. netto zu-

züglich 10 v.H. brutto in Höhe eines Teilbetrages von 408.694,52 € zurück und

setzte den von dem begünstigten Unternehmen zu erstattenden Betrag auf

207.398,90 € fest. Die Zuwendungsempfängerin stellte im Juli 2002 einen

Eigeninsolvenzantrag. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens widerrief die

Klägerin mit bestandskräftig gewordenem Widerrufs- und Feststellungsbescheid

vom 6. Dezember 2002 den Zuwendungsbescheid vollumfänglich, weil der

Zweck der Förderung, die Schaffung von Arbeitsplätzen, nicht mehr erreicht

werden konnte. Den von der Zuwendungsempfängerin zu erstattenden Betrag

setzte sie auf 1.011.590,98 € nebst Zinsen fest. Das Insolvenzverfahren wurde

zwischenzeitlich mangels Masse eingestellt.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus seiner Haftungserklärung vom

17. Dezember 2000 auf Zahlung des oben genannten Betrages in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten

hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsge-

richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Haftungserklärung des Beklagten als

Schuldbeitritt auslegt. Dieser sei nicht formunwirksam gemäß §§ 57, 59 Abs. 1

VwVfgBbg in Verbindung mit § 125 BGB, weil er trotz der öffentlich-rechtlichen

Natur der mitübernommenen Schuld ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis be-

gründe. Der Rückforderungsanspruch scheitere aber daran, dass die Teilrück-

nahme und der Widerruf des Zuwendungsbescheids auf Umständen beruhten,

die nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Beklagten lägen. Zwar

betreffe die Regelung in Nummer 8.1. der Allgemeinen Nebenbestimmungen

sämtliche Fälle einer Rücknahme oder eines Widerrufs des Zuwendungsbe-

scheids. Sie sei jedoch als überraschende Klausel gemäß dem auf den Streitfall

noch anwendbaren § 3 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 1 BGB) unwirksam, soweit sie

den Erstattungsanspruch auch auf Gründe erstrecke, die nicht in der Ver-

antwortungs- oder Einflusssphäre des Beklagten lägen.

Zudem sprächen gute Gründe dafür, dass sich der Beklagte gemäß

§ 417 BGB analog, § 49a Abs. 2 VwVfgBbg und § 818 Abs. 3 BGB ebenso wie

die D. GmbH auf den Wegfall der Bereicherung berufen könne. Die

Zuwendungsempfängerin sei entreichert, ohne dass sie die Umstände, die zur

Teilrücknahme und zum Widerruf des Zuwendungsbescheids geführt hätten,

infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Lediglich hinsichtlich des

rechtswidrig gewährten Teilbetrags von 207.398,90 € sei der Entreicherungs-

einwand aus europarechtlichen Gründen ausgeschlossen.

Überdies stehe dem Klageanspruch der Einwand des Beklagten aus

Verschulden bei Vertragsschluss entgegen. Die Klägerin habe ihre vorvertragli-

chen Aufklärungspflichten gegenüber dem Beklagten verletzt, indem sie nicht

auf die Unvereinbarkeit der Förderung mit europarechtlichen Vorgaben und die

daraus folgende Gefahr einer Rückforderung hingewiesen habe. Auch wenn die

Klägerin, wie sie geltend gemacht habe, von den Bedenken der Kommission

gegen die für das brandenburgische Umland Berlins angewandten Höchstför-

dersätze keine Kenntnis gehabt habe, hätte sie ihre Augen vor der Erkenntnis

über die europarechtlichen Vorgaben verschlossen und sei deshalb so zu be-

handeln, als habe sie gegenüber dem Beklagten einen diesbezüglichen Wis-

sensvorsprung gehabt. Hätte der Beklagte die entsprechende Information erhal-

ten, so hätte er die Haftungserklärung nicht unterzeichnet.

II.

Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung

stand.

1.

Entgegen der in der Revisionserwiderung wiederholten Auffassung des

Beklagten ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (§ 13

GVG). Das Berufungsgericht hat die Haftungserklärung des Beklagten als

Schuldbeitritt ausgelegt. Dieser wäre zwar, anders als die Vorinstanz meint,

öffentlich-rechtlicher Natur. Der Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die

Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird (BGHZ 174,

39, 46, Rn. 23; Senatsbeschlüsse vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 -

Umdruck S. 7, Rn. 15 und - III ZB 50/08 - Umdruck S. 7, Rn. 16). Der durch die

Haftungserklärung des Beklagten zu sichernde Anspruch der Klägerin gegen

die Zuwendungsempfängerin auf Rückzahlung des Investitionszuschusses ist

als Korrelat seiner öffentlich-rechtlichen Bewilligung ebenfalls öffentlich-rechtlich

zu qualifizieren. Allerdings kommt eine Umdeutung des wegen Verstoßes ge-

gen § 57 VwVfGBbg formnichtigen (§ 59 Abs. 1 VwVfgBbg i.V.m. § 125 Satz 1

BGB) Schuldbeitritts in eine - als bürgerlich-rechtlich einzuordnende (BGHZ

aaO Rn. 25; 90, 187, 190; Senatsbeschlüsse vom 17. September 2008 aaO

jew. S. 6 Rn. 14) - Bürgschaft in Betracht (vgl. BGHZ 174, 39, 47, Rn. 27 ff; Se-

natsbeschlüsse vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 - Umdruck S. 8,

Rn. 18 f und - III ZB 50/08 - Umdruck S. 8, Rn. 19 f). Dies genügt zur Begrün-

dung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten (Senatsbeschlüsse vom

17. September 2008 aaO jew. S. 5, Rn. 11).

2.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen

Anspruch aus der Haftungserklärung vom 17. Dezember 2000. Es kann hierbei

auf sich beruhen, ob der formnichtige Schuldbeitritt des Beklagten entgegen der

Ansicht des Beklagten in eine Bürgschaft umzudeuten ist. Ebenso kann offen

bleiben, ob es mit dem Sicherungszweck einer etwaigen Bürgschaft zu verein-

baren wäre, dass der Beklagte für einen Rückerstattungsanspruch der Klägerin

gegen die Zuwendungsempfängerin haften soll, der auf einem Verstoß der

Gläubigerin gegen das europäische Beihilferecht (siehe hierzu sogleich) beruht.

Jedenfalls steht einer Forderung der Klägerin ein Schadensersatzanspruch des

Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (in Verbindung mit Art. 229

§ 5 Satz 1 EGBGB) entgegen. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, dass die

Klägerin den Beklagten so stellt, als ob er die Haftungserklärung nicht abgege-

ben hätte.

a) Die Klägerin hatte nach Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV und Art. 2 Abs. 1

Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über

besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags

(ABl. vom 27. März 1999, L 83/1) die Pflicht, die beabsichtigte Beihilfe bei der

Europäischen Kommission anzumelden. Die der Zuwendungsempfängerin von

der Klägerin gewährte Subvention erfüllte den Tatbestand einer staatlichen Ein-

zelbeihilfe im Sinne der Art. 87 Abs. 1 EGV und Art. 1 lit. e VO Nr. 659/1999

und hielt sich aufgrund der absoluten Höhe und der Beihilfeintensität weder in

den Grenzen einer genehmigten noch einer im Rahmen der Subventionierung

kleiner Unternehmen unbedenklichen Beihilferegelung, die von der Anmelde-

pflicht ausgenommen ist (vgl. Mitteilung der Kommission über "de minimis"-

Beihilfen [96/C68/6], ABl. C 68 vom 6. März 1996 S. 9; Nr. 4.2.2 der Mitteilung

der Kommission - Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und

mittlere Unternehmen [96/C213/04], ABl. C 213 vom 23. Juli 1996 S. 4; nun-

mehr Gruppenfreistellungsverordnung [EG] Nr. 70/2001 der Kommission, ABl.

L 10 vom 13. Januar 2001 S. 33). Die Klägerin unterließ es gleichwohl, für die

Anmeldung des beabsichtigten Investitionszuschusses zugunsten der D.

GmbH bei der Europäischen Kommission Sorge zu tragen. Das Beru-

fungsgericht hat hierzu zwar keine Feststellungen getroffen. Dies ergibt sich

jedoch aus dem von den Parteien übereinstimmend geschilderten Verfahrens-

ablauf. Jedenfalls verletzte die Klägerin weiterhin ihre Pflicht, die Beihilfe solan-

ge nicht durchzuführen, bis die Kommission eine Genehmigungsentscheidung

erlassen hatte oder die Beihilfe nach Art. 4 Abs. 6 Satz 1 VO Nr. 659/1999 als

genehmigt galt (Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV, Art. 3 VO Nr. 659/1999).

Es kann auf sich beruhen, ob die europarechtliche Anmelde- und Warte-

pflicht nur gewährleisten soll, dass die Kommission die Gewährung von mit dem

Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen rechtzeitig verhindern kann, oder

ob diese Pflicht auch den Interessen des Zuwendungsempfängers und der wei-

teren an der beabsichtigten Subvention Beteiligten zu dienen bestimmt ist, sie

insbesondere vor Dispositionen im Vertrauen auf eine möglicherweise objektiv

rechtswidrige Beihilfe schützen soll. Jedenfalls war die Klägerin verpflichtet, die

Zuwendungsempfängerin und den Beklagten als denjenigen, der die (Mit-

)Haftung für die Beihilferückerstattungsansprüche übernahm, darauf hinzuwei-

sen, dass die Subvention unter Verstoß gegen die Notifizierungs- und Warte-

pflicht gewährt wurde und deshalb die Gefahr einer sofortigen Rückforderung

(siehe zu diesem Punkt EuGH Slg. 1996 I-3547, 3590 Rn. 39 f) und damit auch

des Eintritts des Sicherungsfalls bestand. Die Klägerin trafen insofern gegen-

über dem Beklagten nicht nur die im Verhältnis einer Bank zu dem Sicherungs-

geber für ein Darlehen eingeschränkten Hinweispflichten (vgl. z.B.: BGH, Urteil

vom 10. Januar 2006 - XI ZR 169/05 - NJW 2006, 845, 847, Rn. 21 m.w.N.).

Vielmehr handelte es sich nicht um ein bankübliches Darlehensgeschäft, auch

wenn die Klägerin in ihrem Namen die Bezeichnung "Bank" führt. Sie handelte

ihrem gesetzlichen Auftrag entsprechend als subventionsbewilligende Fachbe-

hörde und war daher verpflichtet, die Zuwendungsempfängerin und den Siche-

rungsgeber über beihilferechtliche Besonderheiten, mit denen die Beteiligten

nicht ohne weiteres rechnen können, aufzuklären. Dies trifft insbesondere für

die mit der vorzeitigen Gewährung der Beihilfe verbundenen spezifischen Ge-

fahren zu. Dies gilt umso mehr, als die drohende Rückforderung durch ein

rechtswidriges Handeln der Klägerin selbst, nämlich den Verstoß gegen die An-

zeige- und Wartepflicht, erst heraufbeschworen wurde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie ihrer Hinweispflicht mit

ihrem an den Beklagten als Geschäftsführer der Zuwendungsempfängerin ge-

richteten Schreiben vom 17. Oktober 2000 nicht genügt, durch das sie vor der

Subventionsbewilligung darauf hingewiesen hatte, dass die seinerzeit noch in

Aussicht genommene Beihilfe der Höhe nach unter der Bedingung der Verein-

barkeit mit dem Gemeinsamen Markt gewährt werde. Dieses Schreiben war,

wie das Berufungsgericht insoweit zu Recht ausgeführt hat, durch den Zuwen-

dungsbescheid vom 1. Dezember 2000 überholt, in dem keine Bedingungen

mehr enthalten waren. Der Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass die in

dem Schreiben vom 17. Oktober 2000 noch geäußerten europarechtlichen Vor-

behalte gegen die Subvention nicht mehr bestanden.

b) Der Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht auf schwerwiegender

Fahrlässigkeit der Bediensteten der Klägerin. Umstände, die den Vorwurf eines

Verstoßes gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt durch das Unterlassen

des gebotenen Hinweises gegenüber dem Beklagten entfallen ließen, sind nicht

ersichtlich. Insbesondere konnten und mussten die zuständigen Mitarbeiter der

Klägerin im Zeitpunkt der Bewilligung der Beihilfe zugunsten der Zuwendungs-

empfängerin (1. Dezember 2000) Kenntnis von der Notwendigkeit der Anmel-

dung der beabsichtigten Beihilfe und des Abwartens der Entschließung der

Kommission haben. Bereits am 27. November 1999 war im Amtsblatt der Euro-

päischen Union veröffentlicht worden, dass die der Zuwendung zugrunde geleg-

te Fördergebietskarte Gegenstand eines Prüfverfahrens nach Art. 88 Abs. 2

EGV war. Hieraus ergab sich, dass die Subvention zugunsten der D.

GmbH nicht im Rahmen einer bereits genehmigten allgemeinen Beihilferege-

lung (vgl. Art. 1 Buchstaben d und e VO Nr. 659/1999) bewilligt wurde und da-

her für die der D. GmbH zu gewährende Subvention die Anmelde-

und Wartepflicht bestand. Die Kenntnis der einschlägigen Veröffentlichungen im

Amtsblatt der Europäischen Union ist eine der wesentlichen Voraussetzungen

für die Arbeit einer für die Bewilligung staatlicher Beihilfen zuständigen Behör-

de. Die Einhaltung der europarechtlichen Anmelde- und Wartepflicht gehört zu

den Kardinalpflichten einer solchen Stelle.

c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hätte der Beklagte,

wäre er auf das Risiko einer alsbaldigen Rückforderung der Subvention hinge-

wiesen worden, die Haftungserklärung nicht abgegeben. Die hiergegen erhobe-

ne Rüge der Revision ist unbegründet. Sie meint, es fehle an der Kausalität

zwischen der der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzung und der Abgabe der

Haftungserklärung, da der Beklagte das Schreiben vom 17. Oktober 2000 ge-

kannt habe und er deshalb in Kenntnis der gemeinschaftsrechtlichen Vorbe-

halte gegen die Subvention die Haftungserklärung unterzeichnet habe. Das

Schreiben vom 17. Oktober war jedoch aus den oben unter b) genannten Grün-

den durch den Bescheid vom 1. Dezember 2000 überholt. Damit wäre der nun-

mehr von der Klägerin geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten nicht

entstanden, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte.

d) Der sich hieraus ergebende Schadensersatzanspruch des Beklagten

gegen die Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluss führt dazu, dass sie

ihre (etwaige) Forderung aus der Haftungserklärung zur Gänze nicht mehr gel-

tend machen kann. Der Anspruch des Beklagten ist nicht gemäß § 254 Abs. 1

BGB mit der Folge gemindert, dass ein Teil der Forderung der Klägerin noch

begründet ist. Das Berufungsgericht hat zur Frage des Mitverschuldens zwar

keine Feststellungen getroffen. Da jedoch weitere Aufklärung nicht mehr zu er-

warten ist, kann der Senat diese grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene

Würdigung selbst vornehmen.

aa) Allerdings traf den Beklagten sowohl in seiner Eigenschaft als Ge-

schäftsführer der Zuwendungsempfängerin als auch zugleich als (möglicher)

Bürge für den Rückforderungsanspruch die Obliegenheit, sich zu vergewissern,

ob die Klägerin ihrer Anzeigepflicht gegenüber der Kommission nachgekommen

war.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften kann ein beihilfebegünstigtes Unternehmen unter europarecht-

lichen Gesichtspunkten grundsätzlich nur dann auf den Bestand einer Beihilfe

vertrauen, wenn es sich vor Empfang der Zuwendung vergewissert hat, dass

die Subvention unter Einhaltung des in Art. 88 EGV vorgeschriebenen Verfah-

rens gewährt wurde, selbst wenn bei einer Anwendung der für den innerstaatli-

chen Bereich anerkannten Maßstäbe die Voraussetzungen für den Vertrauens-

schutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG erfüllt wären (z.B.: EuGH Slg. 2005 I-11137,

11196 Rn. 104; Slg. 2004, I-10609, 10643 f, Rn. 44 f; Slg. 1997, I-1591, 1616,

Rn. 25 und 1622, Rn. 49; Slg. 1997, I-135, 163 Rn. 51, siehe auch BVerfG NJW

2000, 2015; BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 - ZIP 2004, 498,

500; BVerwGE 106, 328, 335 und 338; 92, 81, 86). Danach ist es einem sorg-

fältigen Gewerbetreibenden regelmäßig möglich und zumutbar, sich zu verge-

wissern, ob die Behörde das in dieser Bestimmung vorgesehene Verfahren be-

achtet hat (EuGH jew. aaO). Diese Anforderung ist auch an kleine Unterneh-

men zu stellen (EuG Slg. 2000, II-2319, 2383 Rn. 172). Ohne Überprüfung der

Notifizierung wird das Vertrauen in den Bestand der Beihilfe selbst dann nicht

geschützt, wenn die beihilfegewährende Stelle den Empfänger falsch beraten

hat oder - wie hier (siehe sogleich unter bb) - aus anderen Gründen in weit ü-

berwiegendem Maße die Verantwortung für die rechtswidrige Beihilfebewilli-

gung trägt (EuGH Slg. 1997, I-1591, 1621, Rn. 43; BVerwGE 106 aaO, S. 338;

Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 88 EGV Rn. 31). Ohne

Nachprüfung, ob die Behörde ihrer Anzeigepflicht nachgekommen ist, können

auch andere Personen als der Subventionsempfänger nicht auf den Bestand

der Beihilfe vertrauen (EuG Slg. 2003, II-1789, 1813 f, Rn. 58; Generalanwalt

Cosmas Slg. 1996, I-5151, 5194 f, Rn. 100).

bb) Bei Abwägung des danach dem Beklagten zur Last fallenden Oblie-

genheitsverstoßes mit der Verletzung der aus dem Verstoß der Klägerin gegen

die Notifizierungs- und Wartepflicht folgenden Hinweispflicht fällt der Verursa-

chungsbeitrag des Beklagten nicht entscheidend ins Gewicht. Das weit über-

wiegende Verschulden trifft die Klägerin.

(1) Diese hat mit ihren Pflichtverstößen die wesentliche Ursache für das

Entstehen der (möglichen) Forderung gegen den Beklagten gesetzt. Auch wenn

diesen eine Obliegenheit zur Vergewisserung traf, dass die Behörde ihren

Pflichten nach Art. 88 Abs. 3 EGV und Art. 2, 3 VO Nr. 659/1999 nachgekom-

men war, ist dies als Ursache für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs

von untergeordneter Bedeutung. Der Subventionsbeteiligte kann - jedenfalls,

wenn es sich, wie hier, um ein kleineres Unternehmen handelt - grundsätzlich

davon ausgehen, dass die zuständige Fachbehörde, die mit den einzuhaltenden

Verfahren in besonderem Maße vertraut sein muss, rechtmäßig verfährt (vgl.

Senatsurteile BGHZ 149, 50, 55 und vom 24. April 2008 - III ZR 252/06 - NJW

2008, 2502, 2504, Rn. 19), zumal es sich bei der Anzeige- und der Wartepflicht

der subventionsgewährenden Behörde um beihilferechtliche Kardinalverpflich-

tungen handelt und ein Verstoß hiergegen regelmäßig - wie auch hier - auf ei-

nem schwerwiegenden Verschulden beruht.

(2) Dieser Wertung könnte zwar die in der Literatur vertretene Auffas-

sung widersprechen, der Verstoß der Vertreter des beihilfebegünstigten Unter-

nehmens gegen ihre Obliegenheit zur Erkundigung, ob die Subvention notifiziert

worden war, begründe im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften bei gemeinschaftskonformer Aus-

legung des § 48 VwVfG stets den Vorwurf grober Fahrlässigkeit im Sinne sei-

nes Absatzes 2 Satz 3 Nr. 3 (HK-VerwR/VwVfG/Kastner § 49a Rn. 12; Kopp/

Ramsauer aaO, § 48 Rn. 126; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl.,

§ 16 Rn. 35; Cremer VR 1999, 58, 63; Winkler DÖV 1999, 148, 149; Schütz/

Dibelius, Jura 1998, 427, 433 f; Richter DÖV 1995, 846, 850; Fastenrath, Anm.

zu OVG Münster, JZ 1992, 1082, 1084; Triantafyllou, NVwZ 1992, 436, 440).

Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Da der Bürger grundsätzlich auf das

rechtmäßige Handeln der Behörden vertrauen darf, liegt ein den Vorwurf grober

Fahrlässigkeit rechtfertigender besonders schwerer Sorgfaltspflichtverstoß in

der Regel nicht vor, wenn der Beihilfebegünstigte oder ein beteiligter Dritter es

versäumt, sich nach der Einhaltung der Notifizierungspflicht durch die Behörde

zu erkundigen. Vorzugswürdig ist deshalb die Auffassung, die die Versagung

des Vertrauensschutzes in diesen Fällen damit begründet, dass das Vertrauen

des Beihilfeempfängers, die Subvention behalten zu können, in gemeinschafts-

konformer Anwendung von § 48 VwVfG entgegen der Regelvermutung des Ab-

satzes 2 Satz 2 VwVfG bei Abwägung mit dem öffentlichen Interesse (§ 48

Abs. 2 Satz 1 VwVfG) objektiv nicht schutzwürdig ist (BVerwGE 92, 81, 84 ff;

OVG Münster JZ 1992, 1080, 1081 f; Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht,

9. Aufl., S. 263 f, Rn. 678 ff; Pache, NVwZ 1994, 318, 323 f; Fischer, DVBl

1990, 1093).

(3) Der vorstehenden Gewichtung der zur Rückforderung führenden Ver-

ursachungsbeiträge der Parteien widerspricht auch nicht die Rechtsprechung

des Senats, nach der der amtshaftungsrechtliche Vertrauensschutz generell

dort seine Grenzen findet, wo bereits nach allgemeinem Verwaltungsrecht jeder

Vertrauensschutz ausscheidet, weil ein begünstigender Verwaltungsakt mit

Mängeln behaftet ist, die nach § 48 Abs. 2 VwVfG seine entschädigungslose

Rücknahme rechtfertigen (BGHZ 134, 268, 283 f; vgl. auch BGHZ 149, 50, 54

und Urteil vom 9. Oktober 2003 - III ZR 414/02 - NVwZ 2004, 638 f). Die ent-

sprechenden Entscheidungen sind auf den Streitfall nicht übertragbar, da sie

sich auf Fallgestaltungen beziehen, in denen § 48 Abs. 2 VwVfG mangels ge-

meinschaftsrechtlichen Bezugs nur mit seinem regulären Regelungsinhalt an-

zuwenden war, nicht aber, wie hier, der Vertrauensschutz aus den besonderen

Gründen des europäischen Beihilferechts geringeres Gewicht hatte als bei au-

tonomer Anwendung des deutschen Rechts.

(4) Schließlich steht es auch nicht im Widerspruch zum europäischen

Beihilferecht, wenn bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge für die Scha-

densentstehung nach § 254 Abs. 1 BGB der Verstoß des Beklagten gegen sei-

ne Erkundigungsobliegenheit im Verhältnis zu der Pflichtverletzung der Klägerin

als vernachlässigbar gewertet wird. Nach der unter aa) wiedergegebenen

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften könnte

zwar der Zuwendungsempfänger dem Beihilferückforderungsanspruch einen

Schadensersatzanspruch gegen die Bewilligungsbehörde nicht entgegen hal-

ten, wenn er gegen seine Nachprüfungsobliegenheit verstoßen hat. Die hierfür

maßgebenden Gründe treffen jedoch auf den Bürgen für den Rückforderungs-

anspruch nicht zu.

Die Erwägung, dass der Zuwendungsempfänger grundsätzlich keinen

Vertrauensschutz gegen die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das

Gemeinschaftsrecht gewährten Beihilfe genießt, wenn er sich nicht zuvor ver-

gewissert hat, dass das Verfahren gemäß Art. 88 Abs. 3 EGV und Art. 2, 3 VO

Nr. 659/1999 eingehalten wurde, beruht auf dem gemeinschaftsrechtlichen

Effizienzgebot. Zwar richtet sich die Rückforderung europarechtswidrig gewähr-

ter Beihilfen nach dem jeweiligen nationalen Recht. Hierbei ist allerdings zu be-

rücksichtigen, dass die Anwendung des mitgliedstaatlichen Rechts die Tragwei-

te und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen darf.

Das heißt, das nationale Recht muss im Zusammenhang mit der Rückführung

gemeinschaftswidrig ausgekehrter Beihilfen eine wirksame Durchsetzung ge-

meinschaftsrechtlicher Vorgaben gewährleisten. Seine Anwendung darf die eu-

roparechtlich vorgeschriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich ma-

chen (z.B.: Senatsurteil vom 12. Oktober 2006 - III ZR 299/05 - WM 2006, 2274,

2275, Rn. 13 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH).

Ferner soll das System der präventiven Beihilfekontrolle durch die Europäische

Kommission gesichert werden (BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02 -

WM 2003, 1491, 1493). Zur wirksamen Durchsetzung der gemeinschaftsrecht-

lich vorgeschriebenen Rückforderung zu Unrecht gewährter Beihilfen genügt es

im Grundsatz, wenn die bewilligende Stelle von dem Zuwendungsempfänger

die Rückzahlung der Beihilfe verlangen kann. Die Rückerstattung zu Unrecht

gewährter staatlicher Subventionen dient in erster Linie der Beseitigung der

Wettbewerbsverzerrung, die durch den mit der rechtswidrigen Beihilfe verbun-

denen wirtschaftlichen Vorteil verursacht wurde. Dieser Zweck tritt ein, wenn die

zurückgeforderte Beihilfe aus dem Vermögen des begünstigten Unternehmens

ausscheidet, da der Empfänger hierdurch den Vorteil verliert, den er gegenüber

seinen Mitbewerbern erhalten hatte. Grundsätzlich unmaßgeblich für den Eintritt

dieser Wirkung ist, ob der Staat, der Dritte, der die Zuwendung unmittelbar aus-

gekehrt hat, oder dessen Rechtsnachfolger die Beihilfe zurückerhält (Senat a-

aO, S. 2277, Rn. 35 ebenfalls mit weiteren Nachweisen).

Da das gemeinschaftsrechtliche Effizienzgebot auf die Beseitigung der

durch die rechtswidrig gewährte Beihilfe verursachten Wettbewerbsverzerrung

abzielt, ist es europarechtlich grundsätzlich nicht geboten, den Rückforderungs-

anspruch mit einer Bürgschaft, einem Schuldbeitritt oder mit der Gestellung

sonstiger Sicherheiten Dritter zu flankieren. Ist die Rückforderung gegen den

Zuwendungsempfänger, wie hier, infolge dessen Insolvenz nur wirtschaftlich

nicht durchsetzbar, ist die wettbewerbsverzerrende Wirkung auch ohne Inan-

spruchnahme einer durch Dritte gestellten Sicherheit entfallen. Gleiches gilt für

die Sicherung der präventiven Beihilfekontrolle durch die Europäische Kommis-

sion. Etwas anderes mag gelten, wenn die Beihilfe wirtschaftlich nur zu dem

bürgenden Gesellschafter des ursprünglichen Beihilfeempfängers verschoben

wurde und durch Insolvenz des Subventionsempfängers die Wettbewerbsver-

zerrung nicht beseitigt wurde. Hierfür besteht jedoch im Streitfall kein Anhalts-

punkt. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten

Rechtsauffassung der Klägerin gebietet das europarechtliche Effizienzgebot

auch nicht die wirtschaftliche Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs

durch die Verwertung von Sicherheiten, weil ansonsten die verbrauchten Mittel

nicht mehr für anderweitige Beihilfegewährungen zur Verfügung stehen. Viel-

mehr besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften das Hauptziel der Rückerstattung einer zu Unrecht gezahlten

Beihilfe (nur) darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit

der rechtswidrigen Subvention verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht

wurde (EuGH ZIP 2004, 1013, 1018 Rn. 76). Auch wenn der Gerichtshof er-

wähnt, dass die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe zur Wiederherstellung

der früheren Lage führt (aaO Rn. 74 f), betont er als tragenden Grund für die

Rückforderung allein die Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung.

Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die vor-

stehenden Schlussfolgerungen sich ohne weiteres aus der bisherigen Recht-

sprechung des Gerichtshofs ergeben, mithin die richtige Anwendung des Ge-

meinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel

kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. BGHZ 174, 273, 287, Rn. 34 m.w.N.).

Schlick

Dörr

Herrmann

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 11.12.2006 - 12 O 125/06 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 4 U 20/07 -