BGH Beschluss vom 15.06.2009 – 3 StR 77/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 77/09

BESCHLUSS

vom

15. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 3. auf dessen Antrag - am

15. Juni 2009 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO be-

schlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts München I vom 18. Juni 2008 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fäl-

len II 63 bis 72 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im

Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und

die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse

zur Last;

b) das vorgenannte Urteil

aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte

des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 62 Fällen schul-

dig ist,

bb) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-

mäßigen Betrugs in 72 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtli-

chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Senat hat das Verfahren in den Fällen II 63 bis 72 der Urteilsgrün-

de aus prozessökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts

eingestellt. Das Urteil enthält zur Beteiligung des Angeklagten an diesen Taten

einen Widerspruch, der nicht aufgelöst wird. Während der Angeklagte nach den

allgemeinen, den Einzeltaten vorangestellten Feststellungen an den Taten der

Bande von Dezember 1999 bis einschließlich Januar 2003 beteiligt gewesen

sein soll, gehen die Feststellungen zu den Einzeltaten in den Fällen II 63 bis 72

von Tatzeiten aus, die nach Ende des zuvor festgestellten Tatzeitraums liegen

(März 2003 bis September 2003).

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2. Die Teileinstellung führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen

Änderung des Schuldspruchs. Hinsichtlich der verbleibenden Taten weist der

Schuldspruch durchgreifende Rechtsfehler nicht auf. Insbesondere ist die An-

nahme rechtlich selbständiger Taten noch hinreichend belegt. Die Urteilsgründe

lassen jedenfalls in ihrer Gesamtheit erkennen, dass der Angeklagte bei allen

Taten auch jeweils individuelle Tatbeiträge leistete, indem er zumindest den

jeweiligen "Vorbereitern" und "Closern" konkrekte Tätigkeiten zuwies (vgl. BGH

NStZ-RR 2008, 275 m. w. N.).

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3. Der Strafausspruch unterliegt hingegen insgesamt der Aufhebung.

a) Die Zumessung der nach der Teileinstellung verbleibenden Einzelstra-

fen ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat in allen Fällen bei der

Wahl des Strafrahmens gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3

StGB verstoßen. Die Annahme minder schwerer Fälle des § 263 Abs. 5 StGB

hat es u. a. mit der Begründung abgelehnt, dass das betrügerische Geschäfts-

modell "auf einen längeren Zeitraum" angelegt und zur "dauerhaften Erzielung

von Einnahmen bestimmt und auch geeignet" gewesen sei. Diese Erwägungen

gehen in ihrem sachlichen Gehalt nicht über die Hervorhebung des Umstandes

hinaus, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat. Da die Gewerbs-

mäßigkeit ein die Strafbarkeit begründendes Merkmal des Qualifikationstatbe-

standes des § 263 Abs. 5 StGB ist, durfte dieser Umstand nicht nochmals im

Rahmen der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden.

Das Landgericht hat den beanstandeten Erwägungen bei der Wahl des

Strafrahmens wesentliches Gewicht beigemessen. Der Senat kann deshalb

nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler in den Fällen II 1 bis 62 auf die

Höhe der erkannten Einzelstrafen ausgewirkt hat.

b) Die Strafzumessung weist darüber hinaus weitere rechtliche Mängel

auf:

aa) Im Fall II 1 hat das Landgericht der Strafzumessung einen zu hohen

Schuldumfang zugrunde gelegt. Die Feststellungen belegen lediglich die Ein-

bindung des Angeklagten in die betrügerische Erlangung der Notarkosten in

Höhe von 1.741 US-Dollar. Dass der Angeklagte darüber hinaus an weiteren

Betrugshandlungen zum Nachteil des Geschädigten beteiligt war, kann dem

Urteil hingegen nicht entnommen werden. Dies versteht sich auch nicht von

selbst, da dieser Fall von dem sonst üblichen Tatmuster teilweise abweicht. Für

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die strafschärfende Berücksichtigung eines die Notarkosten übersteigenden

Schadens fehlt deshalb eine tragfähige Tatsachengrundlage.

bb) Im Fall II 11 hat es das Landgericht unterlassen, eine Einzelstrafe

festzusetzen.

cc) Auch die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe begegnet für sich ge-

nommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Generalbundesanwalt

weist zu Recht darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtstrafe einer einge-

henden Begründung bedarf, wenn sie sich - wie hier - auffallend von der Einzel-

strafe (zwei Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe) entfernt (st. Rspr.; vgl. nur

BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 8). Diesen erhöhten Anforderungen ge-

nügen die lediglich formelhaften Erwägungen des Landgerichts nicht. Insbeson-

dere erschließt sich aus der in Bezug genommenen Höhe des entstandenen

Gesamtschadens von 187.000 Euro nicht die nahezu dreifache Erhöhung der

Einsatzstrafe.

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4. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, gemäß § 51 Abs. 4 Satz

2 StGB den Maßstab für die Anrechnung vom Angeklagten in diesem Verfahren

in der Dominikanischen Republik erlittene Haft festzusetzen.

Becker von Lienen Sost-Scheible

RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer