BGH Beschluss vom 16.06.2009 – 3 StR 6/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 6/09

BESCHLUSS

vom

16. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. Juni 2009 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Oldenburg vom 20. Juni 2008

a)

im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in zwei Fällen schuldig ist;

b)

im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafen in den Fällen

II. 2 und 3 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenaus-

spruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Fest-

stellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision erhebt der Ange-

klagte eine Verfahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel er-

sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

2

Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte zwei Ernten aus einer

Indoor-Marihuana-Plantage ein, die er auf seinem landwirtschaftlichen Hof er-

richtet hatte. Die erste Ernte von November 2006 mit einer Gesamtmenge von

7,0 kg verkaufte er insgesamt an einen Abnehmer. Die zweite Ernte setzte er in

zwei Lieferungen ab: nach dem Verkauf einer Teilmenge von 3,5 kg am

12. Januar 2007 übergab er am 23. Januar 2007 die Restmenge von 4,0 kg an

einen weiteren Abnehmer. Mit diesem wurde er im Rahmen einer Verkehrskon-

trolle angehalten und festgenommen.

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I. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Beschwerdeführer die Verwer-

tung der Erkenntnisse aus einer auf seinem Anwesen vorgenommenen Durch-

suchung, die durch die Vernehmung des Zeugen KK K. und der im Zu-

sammenhang mit dieser Vernehmung durchgeführten Inaugenscheinnahme von

Lichtbildern, die anlässlich der Durchsuchung gefertigt worden waren, in die

Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Der Vernehmung dieses Zeugen hat

der Angeklagte in der Hauptverhandlung widersprochen und, nachdem der Vor-

sitzende die Fortsetzung der Vernehmung angeordnet hatte, ohne Erfolg auf

Entscheidung des Gerichts (§ 238 Abs. 2 StPO) angetragen. Der Angeklagte

macht geltend, die Erkenntnisse aus der Durchsuchung unterfielen einem Be-

weisverwertungsverbot, da die Maßnahme in grober Verkennung des Richter-

vorbehalts von der Staatsanwaltschaft angeordnet worden sei und eine Doku-

mentation der Gründe für die Annahme von Gefahr im Verzug (§ 105 Abs. 1

Satz 1 StPO) fehle.

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Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Ange-

klagten geltend gemachten Verfahrensverstöße vorliegen und zur Folge haben,

dass die vom Zeugen KK K. bekundeten Erkenntnisse aus der Durch-

suchung unverwertbar sind; denn der Senat kann ausschließen, dass das Urteil

auf der Verwertung der Bekundungen dieses Zeugen beruht. Das Landgericht

hat zu den anlässlich der Durchsuchung gewonnenen Ermittlungsergebnissen

neben dem Zeugen K. auch den Zeugen KHK H. (ausweislich der

Akten der Durchsuchungsführer) vernommen, mit dem ebenfalls der Bildbericht

im Einzelnen erörtert worden ist (UA S. 13). Gegen die Vernehmung dieses

Zeugen und die Verwertung seiner Angaben wendet sich die Revision indessen

nicht. (Der Angeklagte hatte hiergegen im Übrigen auch in der Hauptverhand-

lung keinen Widerspruch erhoben oder Antrag auf Entscheidung des Gerichts

gestellt.) Da sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Zeuge H. keine

Angaben gemacht hat, die sich von denen des Zeugen K. unterschei-

den, fehlt es an jedem Anhalt dafür, das Landgericht könnte sich bei Nichtver-

wertung der Aussage des letztgenannten Zeugen eine abweichende Überzeu-

gung gebildet haben.

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Mit Blick auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner An-

tragsschrift bemerkt der Senat ergänzend, dass das erkennende Gericht auch

dann nicht von der grundsätzlichen Pflicht entbunden ist, die Verwertbarkeit der

durch eine Durchsuchung gewonnenen Beweise zu prüfen, wenn der Angeklag-

te die Rechtsschutzmöglichkeit entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl.

Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 105 Rdn. 16 m. w. N.) nicht genutzt hat. Ein

Stufenverhältnis oder ein Vorrang dieses Rechtsbehelfs besteht auch nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht.

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II. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zur Änderung des

Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs; denn die

Wertung des Landgerichts, die beiden letzten Absatzgeschäfte über 3,5 und 4,0

kg (Fälle II. 2 und 3 der Urteilsgründe) seien als rechtlich selbstständige Taten

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge anzusehen,

begegnet durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung bilden mehrere Akte des Betäu-

bungsmittelumsatzes eine einheitliche Tat des Handeltreibens, wenn sie diesel-

be Rauschgiftmenge betreffen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1, 4 m. w.

N.). Dabei ist es unerheblich, ob eine einheitlich von einem Lieferanten zum

Zwecke des sukzessiven Weiterverkaufs erworbene oder eine in einem Akt an-

gebaute und zum Handeltreiben hergestellte Menge von Betäubungsmitteln in

Rede steht (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 2).

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Danach liegt trotz zweier Veräußerungsvorgänge in den Fällen II. 2 und 3

der Urteilsgründe nur eine Tat des Handeltreibens vor; denn es handelte sich

bei den durch die zweite Ernte hervorgebrachten 7,5 kg Marihuana um einen

einheitlichen Gegenstand des Handeltreibens, unabhängig davon, dass dessen

Verkauf auf zwei Veräußerungsgeschäfte aufgeteilt wurde.

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2. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung

des § 354 Abs. 1 StPO selbst ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, da der

Angeklagte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen

hätte verteidigen können.

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3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzel-

strafen, auf die das Landgericht in den Fällen II. 2 und 3 der Urteilsgründe er-

kannt hat, sowie der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind

von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben

(§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in

Widerspruch stehen, sind zulässig. Bei der Neufestsetzung der Einzelstrafe für

die einheitliche Tat der Fälle II. 2 und 3 der Urteilsgründe ist die nunmehr zur

Entscheidung berufene Strafkammer an die Höhe der bisherigen Einzelstrafen

nicht gebunden; die neue Gesamtstrafe darf indes die bisherige nicht überstei-

gen (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Becker Pfister von Lienen

Hubert RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker