BGH Urteil vom 18.06.2009 – 3 StR 171/09

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

18. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

3 StR 171/09

wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juni 2009,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung -,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Aurich vom 7. Oktober 2008 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die

Anordnung von Wertersatzverfall gegen den Angeklagten F.

unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels

und die dem Angeklagten F. dadurch entstandenen not-

wendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird ver-

worfen.

Die den Angeklagten U. und S. durch die Revision der

Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen wer-

den der Staatskasse auferlegt.

2. Die Revision des Angeklagten F. gegen das vorgenannte

Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten des Bandenhandels mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie des Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem

Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten U. zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie den Angeklagten F. zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die

Angeklagte S. hat es eine Jugendstrafe von zwei Jahren verhängt und de-

ren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Das sichergestellte Rauschgift

sowie den bei den Taten benutzten PKW des Angeklagten F. hat es ein-

gezogen. Die auf die Sachrüge gestützte, zu Ungunsten der Angeklagten einge-

legte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt-

schaft ist ausweislich der Revisionsbegründung - ungeachtet des auf Aufhe-

bung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs gerichteten Revisionsantrags - bei

den Angeklagten U. und F. auf die Strafzumessung in den Fällen des

Bandenhandels, bei dem Angeklagten F. darüber hinaus auf die Nichtan-

ordnung des Wertersatzverfalls und bei der Angeklagten S. auf die Strafzu-

messung beschränkt. Der Angeklagte F. wendet sich mit einer nicht ausge-

führten Formal- und der allgemeinen Sachrüge gegen das Urteil. Die Revision

der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit das Landgericht bei dem Ange-

klagten F. von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen hat; ihr

weitergehendes Rechtsmittel sowie die Revision des Angeklagten bleiben ohne

Erfolg.

Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die allein dem Tatgericht obliegende Strafzumessung hält bei allen

Angeklagten sachlichrechtlicher Prüfung stand. Revisionsrechtlich beachtliche

Rechtsfehler in dem Sinne, dass die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft

sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen, oder dass sich die

verhängten Einzel- und Gesamtstrafen nach oben oder unten von ihrer Be-

stimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit lösen, dass sie nicht

mehr innerhalb des dem Tatrichter einzuräumenden Spielraums liegen, zeigt

die Revision nicht auf. Zu den einzelnen Einwendungen gilt:

a) Das Landgericht hat für die Angeklagten U. und F. in den

Fällen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im

Ergebnis rechtsfehlerfrei minder schwere Fälle nach § 30 a Abs. 3 BtMG ange-

nommen. Es hat alle im vorliegenden Fall maßgebenden Umstände in seine

umfassende Gesamtbewertung einbezogen und ohne Rechtsfehler darauf ab-

gestellt, dass das äußere Erscheinungsbild der Taten und die jeweilige Persön-

lichkeit der Angeklagten für die Anwendung des milderen Ausnahmestrafrah-

mens des § 30 a Abs. 3 BtMG sprechen. Mit seiner - für sich allein betrachtet

allerdings bedenklichen - Formulierung, der Regelstrafrahmen des § 30 a Abs.

1 BtMG sei "für einerseits international organisierte Syndikate und andererseits

Mengen an Drogen und Verdienstmöglichkeiten, die hohe Gewinne verspre-

chen" gedacht, hat es in der Sache den durch die Feststellungen belegten Um-

stand in seine Abwägung eingestellt, dass der Zusammenschluss der Angeklag-

ten primär auf einer persönlichen Verbundenheit beruhte und nicht dem Bild der

üblichen Bandenkriminalität entsprach, deren Bekämpfung mit der Schaffung

des OrgKG erstrebt wurde. Hiergegen ist nichts zu erinnern (vgl. BGHR BtMG §

30 a Bande 2; Weber, BtMG 3. Aufl. § 30 Rdn. 242). Dies gilt auch, soweit die

Strafkammer die Menge des jeweils gehandelten Rauschgifts in den Blick ge-

nommen hat.

b) Die in den Fällen des Bandenhandels vorgenommene Strafmilderung

nach § 31 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG ohne Rechts-

fehler bejaht. Danach kann sich der Täter Strafmilderung verschaffen, wenn er

die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus offen legt und die Offenbarung

zu einem Aufklärungserfolg führt (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 25). Ein solcher Er-

folg ist dann gegeben, wenn der Aufklärungsgehilfe durch die Mitteilung seines

Wissens die Voraussetzungen dafür geschaffen hat, dass gegen den von ihm

Belasteten voraussichtlich mit Erfolg ein Strafverfahren geführt werden kann

(vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 11; § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 4).

Maßgebend hierfür

ist die aus der Hauptverhandlung gewonnene

Überzeugung des Tatgerichts, dass zum einen die Darstellung des Angeklagten

über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft und zum anderen dessen Anga-

ben wesentlich zu einem voraussichtlich erfolgreichen Abschluss der Strafver-

folgung beitragen (vgl. Maier in Münch-Komm StGB § 31 BtMG Rdn. 111; We-

ber, BtMG 3. Aufl. § 31 Rdn. 125).

Diese Voraussetzungen hat das Landgericht ausreichend substantiiert

sowie mit Tatsachen belegt und damit - jedenfalls bei einer Gesamtschau der

Urteilsgründe - für das Revisionsgericht nachprüfbar dargelegt. Die Strafkam-

mer hat nicht nur pauschal am Ende der Erwägungen zur Wahl des Strafrah-

mens (UA S. 17) mitgeteilt, die Strafverfolgungsbehörden hätten aufgrund der

Angaben der Angeklagten abgesicherte Erkenntnisse gewonnen, die zu einer

weiteren Aufklärung der Taten wesentlich beigetragen haben und zur erfolgrei-

chen Überführung der Tatbeteiligten führen können. Vielmehr hat es bereits im

Rahmen der Beweiswürdigung auf die ausführlichen, detailreichen Geständnis-

se der Angeklagten und die Bekundungen des Zeugen POK F. hingewiesen,

durch deren Angaben seien zahlreiche Folgeverfahren gegen Abnehmer einge-

leitet worden. Sodann hat die Strafkammer bei der Begründung der Strafrah-

menwahl zunächst an mehreren Stellen der Urteilsgründe (UA S. 15, 16) aus-

geführt, obgleich bei den Ermittlungsbehörden keine Erkenntnisse über die Tat

II. 1. der Urteilsgründe vorhanden gewesen seien, hätten die Angaben der An-

geklagten U. und F. einen Fahndungserfolg ermöglicht. Aufgrund ihrer

Schilderung sei die Identifizierung des Veräußerers der Drogen möglich. Auch

könne die Tatbeteiligung des gesondert Verfolgten C. aufgeklärt

werden; diese hätten die Angeklagten konkret offenbart. Im Fall II. 8. der Ur-

teilsgründe sei durch die Preisgabe des Drogenverstecks eine konkrete Über-

prüfung und strafrechtliche Verfolgung des niederländischen Hintermannes er-

öffnet. In der vom Generalbundesanwalt herangezogenen Urteilspassage war

die Strafkammer daher nicht veranlasst, diese Ausführungen noch einmal im

Detail zu wiederholen; vielmehr durfte sie sich mit Blick auf die in den Urteils-

gründen bereits enthaltenen Angaben mit einer zusammenfassenden Bewer-

tung zur abschließenden Begründung ihrer gewonnenen Überzeugung von so-

gar mehreren Aufklärungserfolgen begnügen.

c) Das Landgericht hat keine bestimmenden Strafzumessungsgründe

außer Acht gelassen. Es hat die hohe kriminelle Energie, die bei dem Verbrin-

gen des Rauschgifts nach Deutschland durch den Körperschmuggel der Ange-

klagten S. und der getrennten Einreise des Angeklagten U. sowie des

gesondert Verfolgten C. aufgewendet wurde, bei der Strafrahmenwahl für

die Angeklagten U. und F. im ersten der abgeurteilten Fälle (Fall II. 1.

der Urteilsgründe, UA S. 15) ausdrücklich berücksichtigt. Dasselbe gilt für die

Art des Betäubungsmittels und seine Gefährlichkeit. Gerade aufgrund dieser

Umstände hat die Strafkammer bei dieser Tat die Annahme eines minder

schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG abgelehnt. Es ist deshalb nicht zu be-

sorgen, dass der Strafkammer diese Strafzumessungsgesichtspunkte bei den

weiteren, im Wesentlichen gleichgelagerten Betäubungsmitteldelikten aus dem

Blick geraten sind, auch wenn sie dort nicht erneut aufgeführt worden sind.

d) Die Bildung der Gesamtstrafen für die Angeklagten U. und F.

lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Die Begründung des Landgerichts genügt den an sie zu stellenden

Anforderungen. Das Tatgericht braucht insoweit wie bei den Einzelstrafen nur

die bestimmenden Zumessungsgründe im Urteil darzulegen; eine erschöpfende

Darstellung ist nicht erforderlich. Die Urteilsgründe müssen allerdings stets er-

kennen lassen, dass die für die Gesamtstrafenbildung wesentlichen formellen

und materiellen Kriterien beachtet worden sind. Der Gesamtstrafenausspruch

ist umso eingehender zu begründen, je mehr sich die Gesamtstrafe der oberen

oder unteren Grenze des Zulässigen nähert (st. Rspr.; vgl. etwa BGHR StGB

§ 54 Abs. 1 Bemessung 8).

Diesen Maßstäben werden die Ausführungen des Landgerichts gerecht.

Es hat für beide Angeklagte zunächst auf die bei der Bemessung der Einzel-

strafen ausführlich dargelegten Gesichtspunkte Bezug genommen. Dies be-

gründet keinen Rechtsfehler; denn auf die Begründung der Einzelstrafen kann

verwiesen werden, wenn die erneute Darlegung sich wie hier in einer unnötigen

Wiederholung erschöpfen würde (st. Rspr.; vgl. schon BGHSt 24, 268, 271).

Sodann hat die Strafkammer für jeden Angeklagten gesondert die weiteren, aus

ihrer Sicht bestimmenden Strafzumessungstatsachen erörtert. Dieses rechts-

fehlerfreie Vorgehen ermöglicht dem Senat entgegen der Auffassung des Ge-

neralbundesanwalts die Überprüfung, ob sich das Landgericht von dem maß-

geblichen Gesamttatunrecht hat leiten lassen. Aus den vom Landgericht ange-

führten, sich zu Gunsten der Angeklagten auswirkenden Gründen ergibt sich

auch in ausreichendem Maße, weshalb die Gesamtstrafe insbesondere bei dem

Angeklagten U. relativ nahe an der unteren Grenze des Gesamtstrafrah-

mens gebildet wurde.

bb) In der Sache sind die Gesamtstrafen zwar sehr mild, jedoch mit Blick

auf die vom Landgericht angeführten Strafzumessungstatsachen und den Se-

riencharakter der Taten noch nicht unvertretbar.

e) Soweit die Revision die Strafzumessung bei der Angeklagten S.

rügt, zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu bean-

standen, dass die Strafkammer alle Taten einheitlich mit einer Jugendstrafe

geahndet hat, obwohl die Angeklagte bei den Taten II. 5. bis 8. der Urteilsgrün-

de bereits Erwachsene war. Sie hat insbesondere im Hinblick auf die festge-

stellten Brüche im Lebenslauf der Angeklagten und deren teilweise naive Le-

bensführung rechtsfehlerfrei angenommen, dass auf die Straftaten, welche die

Angeklagte als Heranwachsende beging, gemäß § 1, § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG

Jugendstrafrecht anzuwenden ist, da die Angeklagte nach ihrer Entwicklung

noch einer Jugendlichen gleichstand. Die nach § 32 JGG erforderliche Beurtei-

lung, ob das Schwergewicht bei diesen oder bei denjenigen Straftaten liegt, die

nach allgemeinem Strafrecht zu beurteilen wären, ist im Wesentlichen Tatfrage

und daher durch das Revisionsgericht nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter

den ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. BGHR

JGG § 32 Schwergewicht 1, 3). Dies ist hier der Fall. Das Landgericht hat in

nicht zu beanstandender Weise insbesondere darauf abgestellt, dass die ersten

Delikte eine auslösende Bedeutung für die weiteren Straftaten hatten, die Ban-

denabrede noch im Heranwachsendenalter gefasst wurde und die Angeklagte

aus mangelnder Reife und Dankbarkeit gegenüber dem Angeklagten F.

handelte sowie sich zur Begehung der Taten verführen ließ.

2. Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-

dung über die Anordnung von Wertersatzverfall (§§ 73, 73 a StGB) gegen den

Angeklagten F. unterblieben ist. Das Landgericht hat zwar rechtsfehlerfrei

begründet, weshalb es sich nicht in der Lage gesehen hat, die Einlassung des

Angeklagten zu den bei ihm sichergestellten 750 € zu widerlegen. Da der Ange-

klagte jedoch nach den Feststellungen aus den vorangegangenen Betäu-

bungsmittelgeschäften - jedenfalls überwiegend - Einnahmen erzielte, hätte An-

lass zur Prüfung bestanden, ob aus diesem Grunde Wertersatzverfall anzuord-

nen ist.

Der Senat hat die bisherigen, teilweise nicht ausreichend genauen Fest-

stellungen aufgehoben, um dem neuen Tatrichter eine Prüfung auf der Grund-

lage insgesamt widerspruchsfreier Tatsachen zu ermöglichen. Insbesondere mit

Blick auf die Tat II. 3. der Urteilsgründe wird auch zu beachten sein, dass bei

mehreren Beteiligten nur das für verfallen erklärt werden kann, was der jeweili-

ge Angeklagte tatsächlich in dem Sinne selbst erlangte, dass er zumindest eine

Mitverfügungsgewalt hatte (vgl. BGH NStZ 2008, 623).

II.

Revision des Angeklagten F.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344

Abs. 2 StPO). Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemein

erhobenen Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

auf.

Becker Pfister von Lienen

RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer