BGH Beschluss vom 24.06.2009 – 2 StR 170/09

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 170/09

BESCHLUSS

vom

24. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Darmstadt vom 19. Januar 2009 mit den Feststellungen

aufgehoben,

a) soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-

hungsanstalt abgelehnt worden ist und

b) im Ausspruch über die Einziehung.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen eines Ge-

genstandes, der nach seiner Art zur Verletzung von Personen geeignet und

bestimmt ist, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in 21 Fällen, davon in neun Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie "die sicher-

gestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien … eingezogen."

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Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des An-

geklagten. Sein Rechtsmittel hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), soweit eine Unter-

bringung in der Entziehungsanstalt abgelehnt und die Einziehung sichergestell-

ter Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien angeordnet worden ist; im

Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. In den Fällen 5-8, 10-13, 17 und 19-21 der Urteilsgründe halten die

Einzelstrafaussprüche im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand. In diesen

Fällen hat das Landgericht Freiheitsstrafen unter sechs Monaten verhängt, oh-

ne den angewendeten Strafrahmen zu bezeichnen und § 47 StGB ausdrücklich

zu prüfen. Ausgehend von der rechtlichen Würdigung der Strafkammer konnten

die Strafen jeweils aus dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG oder

des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG entnommen werden. Hierbei wären auch die

Strafmilderungen nach § 21 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB sowie § 31 BtMG zu prü-

fen gewesen. Der Senat kann jedoch das Beruhen der verhängten Einzelstrafen

auf den bezeichneten Rechtsfehlern ausschließen. Angesichts der Vielzahl der

vom Angeklagten begangenen Taten scheidet die Verhängung von Geldstrafen

nach § 47 StGB ersichtlich aus. Angesichts der besonders milden Strafen kann

sich auch die fehlende Strafrahmenbestimmung nicht zu Lasten des Angeklag-

ten ausgewirkt haben.

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2. Die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB kann nicht

bestehen bleiben. Das Landgericht hat ausgeführt, der Angeklagte sei gegen-

über einer zwangsweisen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt negativ

vorinformiert und eingestellt, so dass bei ihm eine hinreichend konkrete Er-

folgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB nicht gegeben sei. Hingegen sei

er für eine Zurückstellung des Strafvollzuges gemäß § 35 BtMG motiviert. Diese

Begründung rechtfertigt die Verneinung einer hinreichend konkreten Er-

folgsaussicht nicht.

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Das Fehlen von Therapiewilligkeit steht nämlich einer Anordnung nach

§ 64 StGB grundsätzlich nicht entgegen (BGH bei Holtz MDR 1996, 880; NStZ-

RR 2004, 263). Dies kann lediglich ein gegen die Erfolgsaussicht sprechendes

Indiz sein (BGH NJW 2000, 3015 f.). In einem solchen Fall hat der Tatrichter zu

prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft für eine

Erfolg versprechende Behandlung geweckt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR

2007, 171, 172; Beschl. vom 5. Mai 2009 - 5 StR 99/09; Fischer StGB 56. Aufl.

§ 64 Rdn. 20 m.w.N.). An einer solchen Prüfung hat es das Landgericht fehlen

lassen.

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Der Hinweis auf eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35

BtMG ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn die Unterbringung nach

§ 64 StGB geht dieser dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltenen Maßnahme

vor; von der Anordnung der Unterbringung darf daher nicht abgesehen werden,

weil eine Entscheidung nach § 35 BtMG ins Auge gefasst ist (vgl. BGHR StGB

§ 64 Ablehnung 7 und 8; BGH StraFo 2003, 100; StV 2008, 405, 406). Hieran

hat sich durch die Neufassung des § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung

der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entzie-

hungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBI I 1327) grundsätzlich nichts geändert

(vgl. Fischer aaO § 64 Rdn. 24, 26).

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Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung

der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5;

BGH NStZ-RR 2008, 107). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch

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das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt

38, 362 f.).

3. Auch der Ausspruch über die Einziehung kann nicht bestehen bleiben.

Ist die Einziehung von Gegenständen anzuordnen, sind diese in der Ur-

teilsformel, oder sofern es sich um eine Vielzahl von Gegenständen handelt,

jedenfalls in einer Anlage hierzu (vgl. BGHSt 9, 88, 90) so konkret zu bezeich-

nen, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den

Umfang der Einziehung geschaffen ist (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 211 f.;

BGH, Beschl. vom 28. November 2006 - 4 StR 404/06). Diesen Anforderungen

wird die Kennzeichnung der einzuziehenden Gegenstände in der Urteilsformel

nicht gerecht. Der bloße Hinweis auf die "sichergestellten Betäubungsmittel und

Betäubungsmittelutensilien" lässt jede individualisierende Bezeichnung der Ein-

ziehungsgegenstände vermissen.

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Von einer Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Einziehung kann

auch nicht deswegen abgesehen werden, weil die Urteilsgründe die erforderli-

chen individualisierenden Angaben enthalten. So wird etwa im Fall 22 auf "an-

dere BtM-Utensilien" verwiesen und weiter mitgeteilt, dass auch im Übrigen

Verkaufsgegenstände und Betäubungsmittel aufgefunden worden seien, die

aus Taten stammten, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden seien.

Auch insoweit bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Appl Cierniak