BGH Urteil vom 24.06.2009 – IV ZR 202/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 202/07

URTEIL

Verkündet am: 24. Juni 2009 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 2075, 1940, 158, 133 C

Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten - von der die Zuwendung abhängen soll - in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen "letztwillige Anordnungen" des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden, dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein).

Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07 - OLG München LG München I

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die Richte-

rin Harsdorf-Gebhardt auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli

2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom

8. September 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

2

Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A.

v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der - im Jahre 2003

verstorbene - Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus

erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören H. v.

F. , der Vater des Klägers, und G. v. F. .

Der Erblasser, der über ein umfangreiches Immobilien- und Be-

triebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als OHG geführten

Bankhaus … (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Ge-

sellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2

waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG

neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden:

A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Ge-

sellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages

am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der

Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die

v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin betei-

ligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der OHG und der

A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der

OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage

beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG

mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.

3

Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der

Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1

und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Klägers und G.

v. F. räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils

entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte

Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten.

4

Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen

errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem aus-

zugsweise Folgendes bestimmt ist:

"I. 1.) Ich setze meine Söhne W. , A. , G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (…).

Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männli- chen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge - unter sich zu gleichen Teilen - sein (…).

II. 1.) Das Bankhaus … soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (…). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (…).

IX. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch ste- hen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnun- gen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzo- gen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (…). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abkömm- lingen weggefallen wäre.“

5

Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letzt-

willigen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G. v. F. ent-

erbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Va-

ter des Klägers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den

Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Klägers als Vorerbe

und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des Klägers wurde

mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der OHG und der

A. KG.

6

Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985

übertrug der Vater des Klägers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des

Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie

Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG für insgesamt

7

8

9

65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. IV der genann-

ten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung

kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen

Gesellschaftern der OHG nach.

Auf entsprechendes Verlangen des Klägers erteilten der Beklagte

zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schrei-

ben vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft

des Klägers zugeordnete Vermögenswerte.

Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung

eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den Be-

stand der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht ak-

tivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der

Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den

Vater des Klägers erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des Klä-

gers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der

Kläger seine bisherigen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochte-

nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

11

A. I. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder

ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121

BGB noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127

BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein

Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit

dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich

haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des

Klägers habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haf-

tender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, ver-

stoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erben-

stellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne.

Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letzt-

willigen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine

Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Po-

testativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorlie-

gen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte Be-

dingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen,

dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als ein-

zige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem

Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteili-

gung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen,

sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine

Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu kop-

peln, gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG lösen zu

können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungs-

grundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick

darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang

davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu kündigen,

unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte auf-

lösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei

auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des Klägers mit

Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A.

KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob

sich der Vater des Klägers bewusst gegen den Willen des Erblassers

aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste

Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht

aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedin-

gung verlangt.

12

II. Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten

zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom

14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsan-

sprüche nicht herleiten.

13

14

B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke

sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten

zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Va-

ter des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche

gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surroga-

tion findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius,

BGB [2003] § 2111 Rdn. 29; MünchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100

Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies

auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.

15

Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche

aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Ein-

tritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 ent-

haltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen

Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden

Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II

1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist

ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der

(Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters

als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem

Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar

1985 nicht eingetreten.

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1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung

als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angese-

hen, wobei die Klausel - anders als das Berufungsgericht meint - als

Verwirkungsklausel einzustufen ist.

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a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwen-

dung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht aus-

drücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den

§§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. BGB (MünchKomm-BGB/Leipold, aaO

§ 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074

Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des

Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten ab-

hängig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074

Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte

Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung

(§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei

Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 1;

MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 1). Unter § 2075 BGB fallen

vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075

Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 4), in denen der

Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte

seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andern-

falls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz,

BGB 13. Aufl. § 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074

Rdn. 14).

18

b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und

zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1

Alt. 2 des Testaments ("oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen

zuwiderhandelt"). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei

keine "Verwirkungsklausel im engeren Sinn", sondern "nur eine auflö-

sende Potestativbedingung", ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Krop-

penberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich

Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den

Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung

vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist

kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedach-

ten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearte-

ten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers

besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54). Anderes lässt sich

auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von

Leipold (MünchKomm-BGB aaO § 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich

maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend be-

dingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die

Parteien hin.

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c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausge-

gangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1.

Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten

Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haften-

de Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.

20

aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auf-

lage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage

gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament.

Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Aufla-

ge zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unter-

lassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein

kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB

4. Aufl. § 1940 Anm. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflich-

tung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des Un-

ternehmens des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom

22. April 1998 - IV ZR 186/97 - zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225;

MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwil-

lige Gesellschaftsgründungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen

Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung

sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. RGZ 171,

358; Soergel/Axel Stein aaO § 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsicht-

lich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer

bestehenden OHG zu werden und zu bleiben.

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bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur

Verknüpfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des

Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der auf-

lösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass

eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten

Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der Aufla-

ge gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 15; Soergel/

Loritz aaO § 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Ges-

taltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG)

garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auf-

lage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß da-

gegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüp-

fung erhält die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begrün-

dete Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als

(persönlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer iso-

lierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben

(§ 2194 BGB) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M.

in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008

nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers

nicht.

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2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die

objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Aus-

scheidens des Vaters des Klägers als Gesellschafter der OHG als gege-

ben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Be-

rufungsgerichts läuft dem Erblasserwillen zuwider.

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a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig zu-

nächst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sankti-

onsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte

aaO Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2074 Rdn. 33; Bamber-

ger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen,

BGB 12. Aufl. § 2074 Rdn. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus

den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testa-

ment einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben

muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem allge-

mein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen

anknüpfen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54 ff.; MünchKomm-

BGB/Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes

Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk,

DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung

und -anfechtung [2000], § 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber

gleichwohl nicht eindeutig ist.

24

So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testa-

ments, die über die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein be-

stimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungs-

klausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres

entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Klägers als Be-

dachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich zie-

hen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den

objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung

im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und

die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern

weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der

Verwirkungsklausel verknüpften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testa-

ments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es

nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der OHG werden

und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als

Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem

Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich

mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bishe-

rigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Antei-

le an der A. KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen

der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und be-

darf daher der Auslegung.

25

b) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des

Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Aus-

drucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht

werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt

(BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke

muss gewissermaßen "hinterfragt" werden, wenn dem wirklichen Willen

des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom

28. Januar 1987 - IVa ZR 191/85 - FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müs-

sen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter

zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet

werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dien-

lich sind (vgl. Senatsurteil aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2084

Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu gehören unter

anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine

Beziehungen zu den Bedachten (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold aaO

Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen

(MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch können weitere Schrift-

stücke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten

nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den

Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwil-

le fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretati-

on, die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Okto-

ber 1992 - IV ZR 160/91 - NJW 1993, 256 unter 2).

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c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Li-

nie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision ange-

griffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder

Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer

Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil

vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45 unter II 2; vom

8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem

vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl.

BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann

rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungs-

möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom

24. Februar 1993 - IV ZR 239/91 - NJW 1993, 2168 unter III 2).

27

d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Be-

rufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abge-

stellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des

Testaments vom 10. April 1974 - auch im Hinblick auf die weiteren letzt-

willigen Verfügungen des Erblassers - noch die maßgeblichen Verhält-

nisse außerhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und

familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der

gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die

(weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsge-

richt den Zweck der Verwirkungsklausel, verknüpft mit der Auflage, ledig-

lich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu

Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem

den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des Klä-

gers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu

Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist

und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte veräu-

ßert hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung

dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem

vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach

sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebe-

nen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsaus-

legung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben

dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung

maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass

weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vor-

liegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 - VIII

ZR 66/08 - WuM 2009, 228 unter II 2 b).

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aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zu-

nächst ausdrücklich bestimmt, dass das Bankhaus - sofern es nicht beim

Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) - als

OHG mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden

soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses

war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Pri-

vatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter

(§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine - für Ansehen und

Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame - Kontinuität besteht.

Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von

Familienangehörigen - vorrangig seiner erbberechtigten Söhne - ging

und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten,

zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4

des Testaments, nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßi-

gen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden

Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4.

Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsmäßigen, eheli-

chen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser ange-

ordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter ande-

rem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers

an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hat-

te der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A.

KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertra-

gen bzw. dem Vater des Klägers und G. v. F. entsprechende

Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteili-

gungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Ge-

sellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember

1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein

gewinnberechtigt.

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Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben

indes über die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewin-

nen des Bankhauses profitieren können. Sie sollten zugleich haftungs-

rechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten

gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der

als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (persönlich

haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche

Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages

der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf,

wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der

Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher

Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits

aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1.

Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978.

30

bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende

"Gesamtkonzept" zur Fortführung der OHG ist durch das Ausscheiden

des Vaters des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Das Bankhaus konn-

te auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als

OHG fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser et-

wa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Beset-

zung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem

kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung

anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner

nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG

unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen

an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während ei-

nes Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen

dürfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anführt und

vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine ver-

gleichbare Regelung für die v. F. Verwaltungsgesellschaft

mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. No-

vember 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG

aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Er-

ben an der OHG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit

unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages

vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des

Klägers über die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgeschäftliche

Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines

männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines Bru-

ders erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erb-

lasserwillen entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der OHG

beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1

und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das

Bankhaus an die B. Bank PLc veräußert haben und selbst als

Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entschei-

dung.

31

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers

nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erklärt hat, sondern mit der

Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A.

KG auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfü-

gung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Beru-

fungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von

Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war

vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Klägers nicht allein über die

Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profi-

tieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Ge-

sellschafter zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine

Beteiligung an der A. KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem

Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht ent-

sprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haf-

tender) Gesellschafter der OHG - ohne Kapitalanteil und mögliche Ge-

winnbeteiligung - festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des

Berufungsgerichts, die Erben hätten "offenkundig" auch davon abgehal-

ten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen

Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu si-

chern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen

sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des

Klägers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben wei-

teren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miter-

ben übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht

mehr profitieren konnte.

32

Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anord-

nung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vor-

rangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht

beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über

die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des

Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu

sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter

waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; tes-

tamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übri-

gen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persön-

lich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegen-

stehende Verkürzung der Haftungsmasse verbunden.

33

cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des

Klägers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv

nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vor-

trag des Klägers - dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind - die-

jenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt ge-

wesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des

Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des

Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich be-

kannt gewesen sei, gehört hätten, weder bei Anschluss der Vereinbarun-

gen noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater

des Klägers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider ge-

handelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für

seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen Ver-

einbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Klägers und

dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung

des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinset-

zung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung).

34

dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übri-

gen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Klägers sei vor dem

Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten Ar-

tikels zu Verbindungen des Vaters des Klägers zur … -Sekte für

den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die

Übernahme des Erbteils des Vaters des Klägers durch den Beklagten

zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht

worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit be-

gründet werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des Va-

ters des Klägers zu der genannten Sekte - die in der Klageschrift bereits

eingeräumt worden sind - vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem

nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer

bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Klägers dann mit der

Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und

auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der

Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 23. März 1978 G. v.

F. wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend,

dass auch die Enterbung des Vaters des Klägers seinem Willen entspro-

chen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu

entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen,

als besondere Anordnungen für die Testamentsvollstreckung erfolgt sind

(Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November

1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen Vor-

aussetzungen der Vater des Klägers bei der OHG Geschäftsführungs-

und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments).

Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausge-

schlossen sein, wie der Vater des Klägers wegen schwerer charakterli-

cher Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende

Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4.

Satz 6 des Testaments).

35

e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II

1. Satz 3 des Testaments unter Berücksichtigung ihres Sinns im Ge-

samtzusammenhang des Testaments dahingehend einschränkend aus-

zulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Be-

teiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehm-

lich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der

bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine

Anteile an der A. KG an die Miterben überträgt, nach dem Erblas-

serwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein soll-

te. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfol-

ge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorge-

sehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt

ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstel-

lung nicht auslösen. Der Vater des Klägers hat daher durch sein Aus-

scheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1

und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom

14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungs-

klausel nicht verletzt.

36

3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der

Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes

auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für

die Annahme solcher - subjektiven - Voraussetzungen ist allerdings re-

gelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht - wie auch

Otte (Staudinger, BGB [2003] § 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten

vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt - wiederum auf der Auslegung

der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in

diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße

Bewusstsein vom Verstoß gegen die Verwirkungsklausel und dessen

Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.

37

Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklau-

sel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3

BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterun-

gen.

38

II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist

aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der

geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grund-

sätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und mit der darauf bezo-

genen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben

des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom

10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen

sein.

Terno Dr. Schlichting Wendt

Felsch Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 19.12.2006 - 23 O 4804/06 -

OLG München, Entscheidung vom 16.07.2007 - 21 U 1836/07 -