BGH Urteil vom 24.06.2009 – VIII ZR 332/07
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 24. Juni 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
nein
Zur Schätzung der Höhe des einem Versicherungsmakler - infolge unerlaubter Kon-
kurrenztätigkeit des für ihn tätigen Versicherungsvertreters - entgangenen Gewinns
("Mindestschaden").
BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07 - OLG Frankfurt/Main
LG Gießen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter
Dr. Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil des 10. Zivilsenats des Ober-
landesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Mai 2007 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten
gegen das die Widerklage abweisende Schlussurteil des Landge-
richts Gießen vom 18. August 2006 hinsichtlich des mit der Wider-
klage hilfsweise geltend gemachten Schadens in Höhe von
34.107,41 € zurückgewiesen worden ist.
Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger vermittelte als Versicherungsvertreter für die Beklagte, eine
Versicherungsmaklerin, aufgrund in den Jahren 1989 und 1990 geschlossener
Verträge Versicherungen verschiedener Art. Er kündigte das Vertragsverhältnis
zum 29. Februar 1992. In dem sich daran anschließenden Rechtsstreit nimmt
die Beklagte den Kläger im Wege der Widerklage unter anderem auf Scha-
densersatz wegen vertragswidriger Vermittlung von Versicherungen für andere
Unternehmen als die Beklagte in Anspruch. Sie behauptet, der Kläger habe,
teilweise im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau und ehemaligen Mitarbeitern
der Beklagten, mindestens 81 Versicherungen für andere Unternehmen vermit-
telt. Durch diese Fremdvermittlungen seien ihr, ungeachtet etwaiger Folge-
bzw. Bestandspflegeprovisionen, Provisionen
in Höhe von
insgesamt
53.943,17 € entgangen. Diesen Betrag macht die Beklagte mit ihrer Widerklage
in erster Linie geltend. Zur Begründung ihrer Forderung beruft sich die Beklagte
insbesondere auf die Vertragsstrafen- und Schadensersatzregelung in Ziff. 3.7
Satz 6 bis 9 der oben genannten Verträge, die wie folgt lautet:
"Für jeden Fall der Zuwiderhandlung - je Adresse und Fall - wird eine Vertragsstrafe von 1.000 DM vereinbart. Die weitere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Vertriebsorganisation bleibt vorbehalten. Wenn infolge der Auswertung der Adresse einem Konkur- renzunternehmen der Abschluss eines Vertrages ermöglicht wurde, hat der Mitarbeiter den hieraus der Vertriebsorganisation entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Schaden wird für den Abschluss eines Versi- cherungsvertrages mit DM 50 pro Einheit angegeben."
Hilfsweise beziffert die Beklagte den ihr konkret entstandenen Schaden
unter Berücksichtigung der Provisionen, welche sie ihrerseits an den Kläger zu
zahlen gehabt hätte, wenn dieser die Verträge nicht anderweitig vermittelt hätte,
mit 34.107,41 €.
Die Widerklage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen
wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Das Landgericht habe die Widerklage auf Schadensersatz wegen be-
haupteter Konkurrenztätigkeit des Klägers mit Recht abgewiesen. Die Beklagte
könne ihren Anspruch auf die Vertragsstrafenregelung in Ziff. 3.7 des zwischen
den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrages schon deshalb nicht stüt-
zen, weil es sich bei dieser Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung
handele, die der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht standhalte. Soweit in
Ziff. 3.7 des Versicherungsvertretervertrages bei einem Verstoß gegen die dort
dargestellten Gebote ein Schadensersatz in Höhe von 50 DM pro Einheit fest-
gelegt werde, verstoße die Regelung gegen das Transparenzgebot, weil sich
aus dem Vertragstext nicht ergebe, was eine Einheit, nach der sich der pau-
schalierte Schadensersatz berechnen solle, darstelle. Die Regelung verstoße
auch gegen das Kumulierungsverbot, weil für den Fall von Zuwiderhandlungen
in Ziff. 3.7 des Vertrages sowohl eine Vertragsstrafe als auch ein nach Einhei-
ten pauschalierter Schadensersatzanspruch festgelegt werde. Eine formular-
mäßige Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen Nichterfül-
lung sei auch im Verkehr unter Kaufleuten unwirksam.
Das Landgericht sei ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die
seitens der Beklagten vorgelegte konkrete Schadensberechnung den Anforde-
rungen substantiierten Vorbringens nicht hinreichend entspreche. Dies betreffe
zunächst aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen die Vermittlung von
Lebensversicherungen für die B. , gelte aber auch
für alle anderen Versicherungsverträge, weil die Beklagte - abgesehen von der
Möglichkeit von Stornierungen - unter Außerachtlassung ihres eigenen Verwal-
tungsaufwandes behauptete Umsätze mit Gewinn gleichgesetzt habe. Zur Be-
rechnung entgangenen Gewinns gehöre eine Aufschlüsselung ersparter Be-
triebskosten unter Offenlegung einer entsprechenden Kalkulation. Die lediglich
allgemeine Behauptung der Beklagten, die diesbezüglichen Kosten seien sehr
gering und als Sowieso-Kosten nicht zu berücksichtigen, reiche insofern nicht
aus. Die Beklagte hätte vielmehr im Einzelnen ihre bei Durchführung der ent-
sprechenden Vermittlungen angefallenen Kosten aufgeschlüsselt darlegen oder
zumindest in einem kalkulatorisch nachvollziehbaren Prozentsatz geltend ma-
chen müssen; daran fehle es.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Be-
klagten kann der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzan-
spruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen unzurei-
chender Darlegung des entstandenen Schadens vollständig aberkannt werden.
Das Berufungsgericht hat verkannt, dass auf der Grundlage des Hilfsvorbrin-
gens der Beklagten, mit dem diese den ihr entgangenen Gewinn mit
34.107,41 € beziffert, die Schätzung jedenfalls eines Mindestschadens möglich
und geboten ist (§ 287 ZPO), falls die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die
Beklagte ihren Schadensersatzanspruch nicht auf die in Ziff. 3.7 der Verträge
geregelten Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das in dieser Bestimmung ent-
haltene Adressenauswertungsverbot stützen kann. Denn die Regelungen in
Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages über die Vertragsstrafe und pauschalierten
Schadensersatz stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die der Inhalts-
kontrolle nach den Bestimmungen des auf den vorliegenden Fall noch anzu-
wendenden AGB-Gesetzes nicht standhalten und deshalb unwirksam sind.
a) Das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgründe das Berufungsge-
richt insoweit Bezug genommen hat, hat die Regelungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9
der Verträge rechtsfehlerfrei als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen,
die - auch im Verkehr unter Kaufleuten (§ 24 AGBG) - der Inhaltskontrolle nach
§ 9 AGBG unterliegen. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezo-
gen. Sie wendet sich nur gegen die vom Landgericht vorgenommene Ausle-
gung der Vertragsbestimmungen. Damit dringt die Revision nicht durch.
Die tatrichterliche Auslegung einer Formularklausel ist im Revisionsver-
fahren uneingeschränkt zu überprüfen (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR
330/07, NJW 2008, 2495, Tz. 10 f. m.w.N.). Das Landgericht hat die Bestim-
mungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages mit Recht so verstanden, dass
sie es zulassen, die Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Scha-
densersatz nebeneinander geltend zu machen. Diese Auslegung ist nicht zu
beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision regeln die Bestimmungen
in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der Verträge nicht, dass ein Anspruch der Beklagten auf
Vertragsstrafe mit einem Anspruch auf Ersatz des Schadens aus derselben
Pflichtverletzung etwa zu verrechnen wäre. Die Klauseln sind vielmehr nach
ihrem Wortlaut und ihrem Sinnzusammenhang so zu verstehen, dass sie eine
kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und auf pau-
schalierten Schadensersatz zumindest ermöglichen. Der Umstand, dass eine
Kumulation der Ansprüche nicht ausdrücklich angeordnet wird, steht dem nicht
entgegen.
b) Eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf
Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, verstößt gegen
das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB (BGHZ 63, 256, 258) und ist we-
gen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis
unter Kaufleuten unwirksam (Senatsurteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR
350/82, NJW 1985, 53, unter II 2 g). Dies wird auch von der Revision nicht in
Frage gestellt. Da die Bestimmungen bereits wegen Verstoßes gegen das Ku-
mulierungsverbot unwirksam sind, kommt es nicht darauf an, ob die Regelung
über den pauschalierten Schadensersatz darüber hinaus, wie das Berufungsge-
richt und das Landgericht angenommen haben, auch wegen Verstoßes gegen
das Transparenzgebot der Inhaltskontrolle nach §§ 9, 24 AGBG nicht standhält.
2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass die Widerklage insoweit zu
Unrecht abgewiesen worden ist, als die Beklagte - hilfsweise - Ersatz entgan-
genen Gewinns in Höhe von 34.107,41 € begehrt.
a) Nach dem vom Landgericht und vom Berufungsgericht als wahr unter-
stellten und damit auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbrin-
gen der Beklagten hat der Kläger während der Dauer des Vertragsverhältnisses
mit der Beklagten unter Umgehung der Beklagten und unter Ausnutzung der
ihm über diese bekannt gewordenen Kundenadressen Versicherungen für an-
dere Versicherungsgesellschaften vermittelt. In einem solchen Verhalten liegt,
wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Verstoß sowohl gegen das
vertraglich vereinbarte als auch gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot
(§ 86 Abs. 1 Halbs. 2 HGB). Der - hier zu unterstellende - Verstoß des Klägers
gegen das Wettbewerbsverbot begründet einen Anspruch der Beklagten auf
Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung, der auf Ersatz entgange-
nen Gewinns gerichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 3/95,
NJW 1996, 2097, unter A I 2 b). Dies ist im Revisionsverfahren nicht im Streit.
b) Der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch
kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagte habe den ihr kon-
kret entstandenen Schaden nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die von
der Beklagten hilfsweise vorgelegte Schadensberechnung, mit der diese den ihr
entgangenen Gewinn mit 34.107,41 € beziffert, bietet eine ausreichende Grund-
lage für die Schätzung jedenfalls eines Mindestschadens (§ 287 ZPO) und
rechtfertigt daher nicht die vollständige Abweisung der Widerklage.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erleich-
tert § 287 ZPO dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch
die Darlegungslast. Steht, wie hier revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist, der
geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach fest und
bedarf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, darf die Klage grundsätzlich nicht
vollständig abgewiesen werden, sondern der Tatrichter muss im Rahmen des
Möglichen den Schaden nach § 287 ZPO schätzen. Zwar ist es Sache des An-
spruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu bewei-
sen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der
diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch
nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden
Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemäßem Er-
messen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines
Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf erst dann gänzlich unterlas-
sen werden, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der
Luft hinge und daher willkürlich wäre (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991
- XII ZR 144/90, WM 1992, 36, unter 3 a m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen haben sich das Landgericht und das Beru-
fungsgericht zu Unrecht außerstande gesehen, auf der Grundlage des Vorbrin-
gens der Beklagten die Höhe eines der Beklagten entstandenen Mindestscha-
dens zu schätzen. Zwar gehört die Entscheidung der Frage, ob genügende Un-
terlagen für eine Schätzung vorhanden sind, dem dem Tatrichter vorbehaltenen
Gebiet der Tatsachenwürdigung an; sie kann aber vom Revisionsrichter im
Rahmen der erhobenen Rügen daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter
von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist und alle wesentli-
chen Gesichtspunkte, wie Verfahrensregeln, die Erfahrungssätze und die
Denkgesetze, beachtet hat (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63,
NJW 1964, 589, unter IV 3). Die Revision rügt mit Recht, dass ein revisions-
rechtlich beachtlicher Rechtsfehler hier vorliegt. Das Berufungsgericht hat die
Anforderungen, die an das Vorbringen des Geschädigten zur Schätzungsgrund-
lage zu stellen sind, überspannt.
bb) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der
Beklagten sind dieser Provisionen in Höhe von 53.943,17 € entgangen, die die
Beklagte von den betreffenden Versicherungsgesellschaften erhalten hätte,
wenn der Kläger die Versicherungen nicht unter Umgehung der Beklagten an-
derweitig vermittelt hätte. Von diesem Betrag zieht die Beklagte - unter dem
Gesichtspunkt ersparter Kosten - die Provisionen ab, welche sie ihrerseits an
den Kläger zu zahlen gehabt hätte, wenn dieser die Versicherungen für die Be-
klagte vermittelt hätte. So errechnet sich der Betrag von 34.107,41 €, den die
Beklagte als entgangenen Gewinn geltend macht. Die Gesichtspunkte, unter
denen das Berufungsgericht das Beklagtenvorbringen zur Höhe des Schadens
als unzureichend beanstandet hat, rechtfertigen es nicht, die Widerklage insge-
samt abzuweisen; soweit das Beklagtenvorbringen Fragen zur Höhe des ent-
gangenen Gewinns offen lässt, ist jedenfalls mit dem - auch nach Auffassung
des Berufungsgerichts - substantiiert dargelegten Betrag von 34.107,41 € eine
hinreichende Grundlage für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO gegeben.
(1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Entschei-
dung des Landgerichts das Vorbringen der Beklagten zur Vermittlung von Le-
bensversicherungen für die B. beanstandet hat,
betrifft dies, wie sich aus den Entscheidungsgründen des Landgerichtsurteils
ergibt, nicht die Höhe, sondern den Grund des Schadensersatzanspruchs. In-
soweit ist eine vollständige Klageabweisung schon deshalb nicht gerechtfertigt,
weil der Kläger - wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind - nicht nur
Lebensversicherungen, sondern auch andere Versicherungen vermittelt hat. Im
Übrigen ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass die in den Schriftsätzen der
Beklagten vom 18. Juli 2002 und 16. Juni 2006 enthaltenen Aufstellungen über
die vom Kläger vermittelten Verträge sich auf Lebensversicherungen der B.
beziehen.
(2) Auch das vom Berufungsgericht als unzureichend angesehene Vor-
bringen der Beklagten zu ersparten Betriebskosten steht einer Schätzung des
der Beklagten entstandenen Schadens nicht entgegen. Die Beklagte behauptet,
dass in ihrem Unternehmen - abgesehen von den an den Kläger zu zahlenden
Provisionen - keine zusätzlichen Kosten entstanden wären, wenn der Kläger die
81 Versicherungsverträge, um die es geht, nicht anderweitig, sondern für die
Beklagte vermittelt hätte; der dafür erforderliche Verwaltungsaufwand wäre im
Unternehmen der Beklagten ohne weiteres mit erledigt worden. Dabei geht es,
wie aus der Entscheidung des Landgerichts ersichtlich ist, im Wesentlichen um
den Aufwand für die Abrechnung der Provisionen gegenüber den Versiche-
rungsunternehmen, von denen die Beklagte Provision erhalten hätte, und für
die Provisionsabrechnungen der Beklagten gegenüber dem Kläger, an den sie
Provision zu zahlen gehabt hätte. Wenn das Landgericht und das Berufungsge-
richt Zweifel daran hatten, ob der Verwaltungsaufwand für diese Provisionsab-
rechnungen so gering ist, dass er ohne zusätzliche Kosten hätte erledigt wer-
den können, so hätten die Vorinstanzen hierfür im Wege der Schätzung
- notfalls mit Hilfe sachverständiger Begutachtung gemäß § 144 ZPO (vgl. BGH,
Urteil vom 23. Oktober 1991, aaO, unter 3 b; Urteil vom 12. Oktober 1993
- X ZR 65/92, NJW 1994, 663 unter II 2 c cc) - einen gewissen Betrag gewinn-
mindernd veranschlagen können, aber nicht die Widerklage vollständig abwei-
sen dürfen. Denn dass der zusätzlich erforderliche Verwaltungsaufwand für die
Erstellung der Provisionsabrechnungen für die 81 vom Kläger fremdvermittelten
Versicherungen keinesfalls so hoch gewesen wäre, dass er den von der Be-
klagten dargelegten Provisionsschaden von 34.107,41 € vollständig aufgezehrt
hätte, liegt auf der Hand. Davon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegan-
gen. Wenn somit lediglich offen ist, ob für den zusätzlichen Verwaltungsauf-
wand, den die Bearbeitung der 81 Versicherungsverträge für die Beklagte mit
sich gebracht hätten, überhaupt keine Zusatzkosten oder aber ein gewisser Be-
trag anzusetzen ist, der den dargelegten Provisionsverlust jedenfalls nicht auf-
zehrt, so kann dies auch dann nicht zur vollständigen Klageabweisung führen,
wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ent-
scheidung des Landgerichts beanstandet hat - zur Struktur ihres Unterneh-
mens, zur Anzahl ihrer Mitarbeiter, die mit derartigen Abrechnungen betraut
sind, und zu dem Verhältnis dieser Kosten zu den Gesamtumsätzen der Be-
klagten nichts vorgetragen hat. Im Rahmen der Schätzung muss der Richter
selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen
(BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991, aaO, unter 3 a m.w.N.) und, soweit dies
erforderlich ist, vor einer vollständigen Abweisung der Klage auch über den
Sachvortrag hinaus in eine Aufklärung durch Sachverständigengutachten ein-
treten (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993, aaO).
(3) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht angesprochene
Möglichkeit, dass die vom Kläger vermittelten Versicherungen zum Teil storniert
worden wären. Die Stornierungsquote liegt nach dem zugrunde zu legenden
Vorbringen der Beklagten bei höchstens 30 % bzw. 50 % und rechtfertigt daher
ebenfalls nicht die Annahme, dass der Beklagten durch das vertragswidrige
Verhalten des Klägers überhaupt kein Schaden entstanden ist. Auch hinsicht-
lich der Frage, welche Stornierungsquote einer Schätzung zugrunde zu legen
ist, kommt eine Aufklärung durch ein Sachverständigengutachten in Betracht.
III.
Da die Revision Erfolg hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). In der Sache selbst kann der Senat schon deshalb nicht
entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Grund des
geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat; die Sache ist da-
her an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Schneider
Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 18.08.2006 - 8 O 7/92 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.05.2007 - 10 U 213/06 -