BGH Beschluss vom 07.07.2009 – 1 StR 41/09

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 41/09

BESCHLUSS

vom

7. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

weitere Verfahrensbeteiligte:

wegen Steuerhinterziehung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2009 beschlossen:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird nach

Art. 234 Abs. 3 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung betreffend

Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie 77/388/ EWG

des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitglied-

staaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersys-

tem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (im Folgen-

den: Sechste Richtlinie) vorgelegt:

Ist Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie in dem Sinne

auszulegen, dass einer Lieferung von Gegenständen im Sinne dieser

Vorschrift die Befreiung von der Mehrwertsteuer zu versagen ist,

wenn die Lieferung zwar tatsächlich ausgeführt worden ist, aber auf-

grund objektiver Umstände feststeht, dass der steuerpflichtige Ver-

käufer

a) wusste, dass er sich mit der Lieferung an einem Warenumsatz be-

teiligt, der darauf angelegt ist, Mehrwertsteuer zu hinterziehen,

oder

b) Handlungen vorgenommen hat, die darauf abzielten, die Person

des wahren Erwerbers zu verschleiern, um diesem oder einem

Dritten zu ermöglichen, Mehrwertsteuer zu hinterziehen?

Gründe:

1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Revision des

Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Mannheim zu entscheiden. Der

Angeklagte, ein portugiesischer Staatsangehöriger, befand sich in dem gegen

ihn geführten Strafverfahren seit 30. Januar 2008 in Untersuchungshaft. Mit

Beschluss vom 17. September 2008 hat das Landgericht den Haftbefehl wegen

fortbestehender Fluchtgefahr aufrechterhalten, jedoch gegen Auflagen und

Weisungen außer Vollzug gesetzt. Trotz der Außervollzugsetzung gebietet nach

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (ebenso wie

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des deutschen Grundgesetzes) auch in dieser prozessua-

len Situation eine beschleunigte Behandlung der Sache (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 29. November 2005 - 2 BvR 1737/05, NJW 2006, 668). Im Einzelnen wur-

de dem Angeklagten auferlegt, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,--

Euro zu erbringen und seine Ausweispapiere zur Akte zu reichen. Daneben hat

das Landgericht ihn angewiesen, die Bundesrepublik Deutschland nicht ohne

vorherige Genehmigung des Landgerichts zu verlassen und jeden Wechsel sei-

nes Wohnsitzes oder dauernden Aufenthalts dem Landgericht anzuzeigen. Zu-

letzt wurde ihm die Auflage erteilt, sich zweimal wöchentlich bei dem für ihn zu-

ständigen Polizeirevier persönlich zu melden. Das Landgericht hat den Ange-

klagten mit Urteil vom 17. September 2008 wegen Steuerhinterziehung in zwei

Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Es hat im We-

sentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt, den der Senat seiner Vorlage

zugrunde legt:

Der Angeklagte war Geschäftsführer der P. GmbH mit Sitz in W.

(Land Baden-Württemberg, Bundesrepublik Deutschland). Das Unter-

nehmen handelte mit hochwertigen Fahrzeugen. Seit 2001 verkaufte es weit

über 500 Fahrzeuge pro Jahr. Käufer der Fahrzeuge waren zum größten Teil

gewerblich tätige Fahrzeughändler, die in Portugal geschäftsansässig waren.

Ab dem Jahr 2002 nahm der Angeklagte die nachfolgend geschilderten

Manipulationen vor, um gewerblichen Fahrzeughändlern in Portugal die Hinter-

ziehung portugiesischer Umsatzsteuer zu ermöglichen. Das war zum einen für

ihn selbst wirtschaftlich vorteilhaft: Er konnte die Fahrzeuge zu einem Preis ver-

kaufen, der bei rechtmäßiger Vorgehensweise am Markt nicht erzielbar gewe-

sen wäre. Infolge dieses Wettbewerbsvorteils gegenüber steuerehrlichen deut-

schen Fahrzeughändlern erzielte er beträchtliche Gewinne. Zum anderen waren

die Geschäfte auch für die Fahrzeughändler in Portugal wirtschaftlich vorteil-

haft. Weil deren Eigenschaft als tatsächliche Käufer verschleiert wurde, konnten

sie die Erwerbsbesteuerung in Portugal umgehen. So war es ihnen möglich, die

Fahrzeuge ohne Anmeldung und Abführung portugiesischer Umsatzsteuer an

Endverbraucher in Portugal weiterzuverkaufen. Ziel der Manipulationen war

somit, weder in Deutschland noch in Portugal Umsatzsteuer zu bezahlen. Ver-

käufer und Käufer bereicherten sich also auf Kosten des Steuerfiskus.

Zu diesem Zweck entwickelte der Angeklagte ein aufwändiges Täu-

schungssystem, um die tatsächlichen Käufer der Fahrzeuge zu verschleiern:

Er manipulierte sein Rechnungswesen durch Scheinrechnungen. Diese

verschleierten die tatsächlichen Vertrags- und Lieferbeziehungen. Die Verkaufs-

rechnungen stellte er auf Scheinkäufer aus. Dabei enthielten die - in die Buch-

haltung der P. GmbH aufgenommenen Rechnungen - jeweils die Firma des

Scheinkäufers

als Rechnungsadressat,

dessen Umsatzsteuer-Identi-

fikationsnummer, die Bezeichnung des - tatsächlich an einen anderen Erwerber

gelieferten - Fahrzeugs, den Kaufpreis sowie den Zusatz „steuerfreie innerge-

meinschaftliche Lieferung nach § 6a UStG“. Dadurch sollte der Eindruck er-

weckt werden, dass der Scheinkäufer den Umsatz in Portugal der Erwerbsbe-

steuerung unterwerfen würde. Bei den Scheinkäufern handelte es sich um tat-

sächlich existierende Unternehmen in Portugal. Teilweise waren die Scheinkäu-

fer mit der Verwendung ihrer Firma für die Zwecke des Angeklagten einver-

standen, teilweise hatten sie davon keine Kenntnis.

Die tatsächlichen Käufer - also nicht die Scheinkäufer - verkauften die

Fahrzeuge an private Endabnehmer in Portugal. Plangemäß verschwiegen sie

den portugiesischen Finanzbehörden den wahren Sachverhalt: den innerge-

meinschaftlichen Erwerb vom Unternehmen des Angeklagten. So vermieden sie

die bei Erwerb angefallene Umsatzsteuer. Die tatsächlichen Geschäftsbezie-

hungen wurden durch weitere Maßnahmen zusätzlich verschleiert. Der Ange-

klagte ließ - soweit die privaten Endabnehmer in Portugal zur Zeit der Lieferung

bereits bekannt waren - bereits die CMR-Frachtbriefe auf diese Personen aus-

stellen. In diesen Fällen erstellte der Angeklagte eine weitere Scheinrechnung

mit den Endabnehmern als Adressaten und dem unzutreffenden Zusatz „Diffe-

renz-Besteuerung nach § 25a UStG“.

Auf diese Weise verkaufte und lieferte die P. GmbH im Jahr 2002

407 Fahrzeuge für 7.720.391,-- Euro. Im Jahr 2003 wurden 720 Fahrzeuge für

11.169.460,-- Euro verkauft und geliefert. Diese Umsätze erklärte der Angeklag-

te in den Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2002 und 2003 der P.

GmbH als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen. In den neben den

Steuererklärungen abzugebenden Meldungen an das deutsche Bundeszentral-

amt für Steuern benannte der Angeklagte die in den Rechnungen aufgeführten

Scheinkäufer als Vertragspartner, um eine Ermittlung der tatsächlichen Käufer

in Portugal über das Mehrwertsteuer-Informationsaustauschsystem zu verhin-

dern.

2. Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei den verschlei-

erten Lieferungen nach Portugal nicht um steuerfreie innergemeinschaftliche

Lieferungen. Durch die Manipulation der beleg- und buchmäßigen Nachweise

sei eine den innergemeinschaftlichen Wettbewerb verzerrende Steuerverkür-

zung in Portugal herbeigeführt worden. Das sei ein gezielter Missbrauch ge-

meinschaftsrechtlicher Regeln, der die Versagung der Steuerbefreiung in

Deutschland rechtfertige. Die Deklaration der betroffenen Umsätze als steuer-

freie innergemeinschaftliche Lieferungen sei daher falsch gewesen. Vielmehr

hätte die P. GmbH die deutsche Umsatzsteuer auf diese Lieferungen erhe-

ben, an die Finanzverwaltung abführen und in ihren Umsatzsteuerjahreserklä-

rungen angeben müssen. Wegen des Verstoßes gegen diese Pflichten habe

sich der Angeklagte als vertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft der

Steuerhinterziehung strafbar gemacht; er habe im Jahr 2002 Umsatzsteuer von

mehr als 1 Mio. Euro und im Jahr 2003 von mehr als 1,5 Mio. Euro verkürzt.

3. Der Angeklagte wendet sich gegen seine Verurteilung mit der Revision

zum Bundesgerichtshof. Er beanstandet insbesondere, dass das Landgericht

umsatzsteuerpflichtige Lieferungen angenommen habe. Da die Fahrzeuge tat-

sächlich an gewerblich tätige Erwerber in Portugal geliefert worden seien, habe

es sich um steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen gehandelt. Dass der

Angeklagte durch Verschleierungsmaßnahmen die Erwerbsbesteuerung in Por-

tugal verhindern wollte und verhinderte, stünde dem nicht entgegen. Eine Ge-

fährdung des deutschen Umsatzsteueraufkommens liege nicht vor, da die Um-

satzsteuer dem Bestimmungsland Portugal zustehe.

II.

Der Senat hält die Beantwortung der Vorlagefrage für den Erlass seiner

Entscheidung über die Revision für erforderlich. Er legt diese deshalb dem Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Gerichtshof) gemäß

Art. 234 Abs. 3 EG zur Vorabentscheidung vor. Dem liegen folgende Erwägun-

gen zugrunde:

1. Die Frage, ob im Ausgangsfall die Lieferungen von Deutschland in ei-

nen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften (hier: Portugal)

von der Umsatzsteuer befreit sind, betrifft die Auslegung der Sechsten Richtlinie

77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Mitgliedstaa-

ten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitli-

che steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. EG Nr. L 145, S. 1).

Nach Art. 2 der Sechsten Richtlinie unterliegen Lieferungen von Gegen-

ständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland

gegen Entgelt ausführt, der Mehrwertsteuer. Von diesem Grundsatz sieht

Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie eine Ausnahme vor. Dort ist

die Befreiung innergemeinschaftlicher Lieferungen von der Mehrwertsteuer vor-

gesehen.

2. Der Gerichtshof hat nach Kenntnis des Senats bisher keine ausdrück-

liche Entscheidung zur Auslegung des Art. 28c der Sechsten Richtlinie für Fall-

konstellationen der vorliegenden Art getroffen. Er hat aber in den Rechtssachen

C-409/04 (Urteil vom 27. September 2007 - Teleos u.a.) und C-146/05 (Urteil

vom 27. September 2007 - Collée) zu Fragen Stellung genommen, die die

Befreiung innergemeinschaftlicher Lieferungen von der Mehrwertsteuer betref-

fen (nachfolgend a); bei missbräuchlicher Praxis hat er das Recht auf Vorsteue-

rabzug ausgeschlossen (nachfolgend b). Der Senat versteht die Rechtspre-

chung des Gerichtshofs wie folgt:

a) Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Befreiung von der Mehr-

wertsteuer bei innergemeinschaftlichen Lieferungen

Die Einstufung einer innergemeinschaftlichen Lieferung hat unabhängig

von Zweck und Ergebnis der betreffenden Umsätze anhand objektiver Kriterien

zu erfolgen (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssache C-409/04 -

Teleos u.a. - Tenor 1, Rdn. 40, 42). Art. 28c Teil A Buchstabe a Unterabs. 1 der

Sechsten Richtlinie ist zudem dahin auszulegen, dass die zuständigen Behör-

den des Mitgliedstaats, in dem die Lieferung begonnen wurde, nicht befugt sind,

einen gutgläubigen Lieferanten zu verpflichten, später Mehrwertsteuer auf die

gelieferten Gegenstände zu entrichten, wenn der Lieferant Beweise vorgelegt

hat, die dem ersten Anschein nach sein Recht auf Befreiung einer innergemein-

schaftlichen Lieferung belegen und sich später diese Beweise als falsch her-

ausstellen, jedoch nicht erwiesen ist, dass der Lieferant an der Steuerhinterzie-

hung beteiligt war und er alle ihm zur Verfügung stehenden zumutbaren Maß-

nahmen ergriffen hat, um sicherzustellen, dass die von ihm vorgenommene in-

nergemeinschaftliche Lieferung nicht zu seiner Beteiligung an einer solchen

Steuerhinterziehung führt (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssache

C-409/04 - Teleos u.a. - Tenor 2, Rdn. 44 bis 68). Die Entscheidung des Ge-

richtshofs in der Rechtssache Collée versteht der Senat dahin, dass Art. 28c

Teil A Buchstabe a Unterabs. 1 der Sechsten Richtlinie in dem Sinn auszulegen

ist, dass er der Finanzverwaltung eines Mitgliedstaats verwehrt, die Befreiung

einer tatsächlich ausgeführten innergemeinschaftlichen Lieferung von der Mehr-

wertsteuer allein mit der Begründung zu versagen, der Nachweis einer solchen

Lieferung sei nicht rechtzeitig erbracht worden (EuGH, Urteil vom 27. Septem-

ber 2007, Rechtssache C-146/05 - Collée - Tenor 1, Rdn. 29 bis 33). Er ent-

nimmt derselben Entscheidung des Gerichtshofs aber auch, dass eine betrüge-

rische oder missbräuchliche Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht erlaubt

ist und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht so weit gehen kann,

dass Umsätze gedeckt werden, die zu dem Zweck getätigt wurden, missbräuch-

lich in den Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteilen zu

kommen (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssache C-146/05 - Col-

lée, Rdn. 38).

b) Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Recht auf Vorsteuerabzug

Hinsichtlich des Rechts auf Vorsteuerabzug nach Artikel 17 Absatz 1

und 2 der Sechsten Richtlinie versteht der Senat die Rechtsprechung des Ge-

richtshofs dahin, dass derjenige Unternehmer das Recht auf Vorsteuerabzug

verliert, der mit dem Umsatz selbst eine Steuerhinterziehung begeht (EuGH,

Urteil vom 21. Februar 2006, Rechtssache C-255/02 - Halifax u.a., Rdn. 84). Er

entnimmt der Entscheidung in der Rechtssache Halifax weiter, dass die Sechs-

te Richtlinie dahin auszulegen ist, dass sie dem Recht des Steuerpflichtigen auf

Vorsteuerabzug entgegensteht, wenn die Umsätze, die dieses Recht begrün-

den, eine missbräuchliche Praxis darstellen. Die Feststellung einer missbräuch-

lichen Praxis erfordert dabei zum einen, dass die fraglichen Umsätze trotz for-

maler Anwendung der Bedingungen der einschlägigen Bestimmungen der

Sechsten Richtlinie und des ihrer Umsetzung dienenden nationalen Rechts ei-

nen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung dem mit diesen Be-

stimmungen verfolgten Ziel zuwiderlaufen würde. Zum anderen muss auch aus

einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass mit den fraglichen

Umsätzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt werde (EuGH, Urteil

vom 21. Februar 2006, Rechtssache C-255/02 - Halifax u.a. - Tenor 2 und Rdn.

85 f.).

Eine weitere Entscheidung des Gerichtshofs, die Umsätze zum Gegen-

stand hatte, die in ein auf Steuerhinterziehung angelegtes Betrugssystem ein-

bezogen waren, versteht der Senat dahin, dass ein Steuerpflichtiger, der wuss-

te oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz

beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist, für die Zwe-

cke der Sechsten Richtlinie als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen

ist, unabhängig davon, ob er aus dem Weiterverkauf der Gegenstände einen

Gewinn erzielt. Denn in einer solchen Situation geht der Steuerpflichtige den

Urhebern der Hinterziehung zur Hand und macht sich ihrer mitschuldig. Im Üb-

rigen wirkt eine solche Auslegung betrügerischen Umsätzen entgegen, indem

sie ihre Durchführung erschwere (EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, Rechtssache

C-439/04 - Kittel u.a. - Tenor 2, Rdn. 56 ff.). Der Vorteil des Rechts auf Vor-

steuerabzug ist daher dann zu verweigern, wenn aufgrund objektiver Umstände

feststeht, dass der Steuerpflichtige wusste oder hätte wissen müssen, dass er

sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligte, der in eine Mehrwertsteu-

erhinterziehung einbezogen war. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs auch dann, wenn der fragliche Umsatz den objektiven Kriterien ge-

nügt, auf denen der Begriff der Lieferungen von Gegenständen, die ein Steuer-

pflichtiger als solcher ausführt, und der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit be-

ruhten (EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04 - Kittel u.a. - Te-

nor 2, Rdn. 59).

Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine

nationale Rechtsvorschrift dem Steuerpflichtigen das Recht auf Abzug der von

ihm entrichteten Vorsteuer dann nicht absprechen, wenn eine Lieferung an ihn

vorgenommen wird, von der er weder wusste noch wissen konnte, dass der

betreffende Umsatz in einen vom Verkäufer begangenen Betrug einbezogen

war (EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04 - Kittel u.a. - Te-

nor 1, Rdn. 60; vgl. auch EuGH, Urteil vom 12. Januar 2006, Rechtssache

C-354/03 - Optigen Ltd. u.a., Rdn. 52).

3. Auf der Grundlage der so verstandenen Rechtsprechung des Ge-

richtshofs hat der anfragende Senat des Bundesgerichtshofs bereits in zwei

ähnlichen Fallgestaltungen einer behaupteten „innergemeinschaftlichen Liefe-

rung“ die Steuerbefreiung versagt, weil der deutsche Unternehmer kollusiv mit

dem ausländischen Abnehmer zusammenwirkte, um diesem die Hinterziehung

von Steuern zu ermöglichen.

a) Im Beschluss vom 20. November 2008 (Aktenzeichen: 1 StR 354/08)

ging es um die Täuschung über den Lieferanten: Das deutsche Unternehmen

lieferte tatsächlich Fahrzeuge, und zwar direkt an den wirklichen Abnehmer in

Italien. Allerdings wurden Scheinrechnungen an italienische Zwischenhändler

(missing trader) als angebliche Käufer ausgestellt. Die Zwischenhändler ermög-

lichten dem Abnehmer die Hinterziehung von Steuern, indem sie an ihn Schein-

rechnungen für den angeblichen Weiterverkauf ausstellten.

b) Im Beschluss vom 19. Februar 2009 (Aktenzeichen: 1 StR 633/08)

ging es um fingierte Lieferungen: Das italienische Unternehmen verkaufte Mo-

biltelefone tatsächlich an ein anderes italienisches Unternehmen. Um dem Ver-

käufer einen unberechtigten Vorsteuerabzug zu ermöglichen und die Mobiltele-

fone dann zu einem günstigeren Preis verkaufen zu können, wurden diese zum

Schein an ein deutsches Unternehmen - als innergemeinschaftliche Lieferung -

verkauft. Das deutsche Unternehmen „verkaufte“ die Mobiltelefone sodann

über italienische Zwischenhändler an den ursprünglichen "Verkäufer" zurück.

c) Die Strafbarkeit des Lieferanten wegen Steuerhinterziehung hing in

beiden Fällen davon ab, ob die in Art. 28c der Sechsten Richtlinie für innerge-

meinschaftliche Lieferungen vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer

wegen missbräuchlichen Verhaltens ausgeschlossen war.

4. Zur vorliegenden Fallgestaltung vertritt der Senat die folgende Rechts-

ansicht: Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie ist dahingehend

auszulegen, dass für alle Beteiligten eines oder mehrerer Umsatzgeschäfte, die

auf die Hinterziehung von Steuern gerichtet sind, die für die einzelnen Geschäf-

te grundsätzlich vorgesehenen Steuervorteile zu versagen sind, wenn der je-

weilige Steuerpflichtige die missbräuchliche oder betrügerische Praktik kennt

und sich daran beteiligt.

Dies folgt nach Auffassung des Senats einerseits aus dem im Gemein-

schaftsrecht verankerten Verbot missbräuchlicher Praktiken, das auch für die

Mehrwertsteuer gilt. Darüber hinaus gebieten nach Auffassung des Senats

auch Sinn und Zweck des Artikel 28c der Sechsten Richtlinie und die Ziele, die

mit dieser Richtlinie verfolgt werden, eine entsprechende Auslegung dieser Vor-

schrift.

Denn Art. 28c der Sechsten Richtlinie stellt, wie seine systematische

Stellung in Abschnitt XVI a der Sechsten Richtlinie belegt, eine Übergangsrege-

lung für die Besteuerung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten dar. Mit der

Vorschrift soll - zusammen mit der Erwerbsbesteuerung nach Art. 28a der

Sechsten Richtlinie - folgendem Umstand Rechnung getragen werden: Die Be-

dingungen sind noch nicht erfüllt, die die Durchführung des Prinzips der Be-

steuerung der gelieferten Gegenstände im Ursprungsmitgliedstaat erlauben,

ohne dass der Grundsatz, dass die Steuereinnahmen dem Mitgliedstaat zuste-

hen, in dem der Endverbrauch erfolgt, angetastet wird. Art. 28c der Sechsten

Richtlinie stellt daher eine Ausnahmevorschrift dar. Ziel der Sechsten Richtlinie

ist die Verwirklichung eines gemeinsamen Markts, auf dem ein gesunder Wett-

bewerb herrscht und der mit einem echten Binnenmarkt vergleichbare Merkma-

le aufweist.

Fälle der vorliegenden Art zielen aber darauf ab, die ordnungsgemäße

Besteuerung sowohl im Bestimmungsland als auch im Ursprungsland zu ver-

hindern. Die Absicht der Beteiligten ist darauf gerichtet, sich durch Ausnutzung

des Mehrwertsteuersystems - und entgegen seiner Zielsetzung - Wettbewerbs-

vorteile zu verschaffen. Durch die systemwidrige Ausnutzung der Steuerbefrei-

ung

für

innergemeinschaftliche Lieferungen, die Zwischenschaltung von

Scheinunternehmen und die Verschleierung der tatsächlichen Erwerber kann

der Lieferant die Waren zu einem höheren Preis als seine steuerehrlichen Mit-

bewerber verkaufen. Er verdrängt damit redliche Mitbewerber aus dem Markt.

Für den Erwerber wird entweder die Möglichkeit geschaffen, den Gegenstand

ohne Ausweis von Mehrwertsteuer zu verkaufen, da seine Einbindung in die

Kette der Lieferanten - wie im vorliegenden Fall - verschleiert wurde. Oder er

kann einen Teil des tatsächlich gezahlten Kaufpreises durch die unberechtigte

Geltendmachung der Vorsteuer aus einem Scheingeschäft mit einem missing

trader zu Lasten des Staates, in den die Lieferung erfolgte, erstattet erhalten.

Auch er erlangt dann - zum Nachteil seiner steuerehrlichen Mitbewerber im Be-

stimmungsland - Wettbewerbsvorteile.

Nach Auffassung des Senats ist daher einer innergemeinschaftlichen

Lieferung die Befreiung von der Mehrwertsteuer auch dann zu versagen, wenn

die Lieferung zwar ausgeführt wurde und diese selbst nicht unmittelbar Gegen-

stand einer Mehrwertsteuerhinterziehung war, aber aufgrund objektiver Um-

stände bewiesen ist, dass der steuerpflichtige Verkäufer wusste, dass er sich

mit der Lieferung an einem Warenumsatz des Empfängers beteiligt, der darauf

angelegt ist, durch systematischen Steuerbetrug Mehrwertsteuer zu hinterzie-

hen. Eine solche Auslegung von Art. 28c hält der Senat für geboten, um die

Ziele der Sechsten Richtlinie effektiv durchzusetzen.

Der Senat sieht nicht nur das Recht auf Vorsteuerabzug im Sinne von

Art. 17 der Sechsten Richtlinie, sondern auch die Befreiung der innergemein-

schaftlichen Lieferung von der Mehrwertsteuer nach Art. 28c der Sechsten

Richtlinie als Steuervorteil an (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2006, Rechtssa-

che C-255/02 - Halifax u.a.). Er stützt diese Auffassung auch auf die Entschei-

dung des Gerichtshofs in der Rechtssache Collée, die allein den Vorteil der

Steuerbefreiung der innergemeinschaftlichen Lieferung nach Art. 28c der

Sechsten Richtlinie zum Gegenstand hatte. In dieser Entscheidung erachtete

der Gerichtshof in Bezug auf die Steuerbefreiung nach Art. 28c der Sechsten

Richtlinie eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Gemein-

schaftsrecht für unzulässig (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssa-

che C-146/05 - Collée, Rdn. 38).

5. Wendet man diese Rechtsauffassung auf den Ausgangsfall an, ist das

Landgericht zurecht davon ausgegangen, dass dem Unternehmen des Ange-

klagten für die Lieferungen nach Portugal die Steuerbefreiung zu versagen war.

Er hätte sich danach wegen Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Die Ausle-

gung des Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie ist daher für den

vorlegenden Senat entscheidungserheblich. Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Nach der Strafvorschrift des § 370 Abs. 1 Nr. 1 der deutschen Abga-

benordnung (nachfolgend: AO, siehe auch Anlage 1) macht sich strafbar, wer

gegenüber den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichti-

ge Angaben macht und dadurch Steuern verkürzt. § 370 AO ist ein Blankett-

straftatbestand, der nicht alle Tatbestandsmerkmale selbst enthält. Er wird

durch die Vorschriften des materiellen Steuerrechts ausgefüllt. Diese bestim-

men, welche Tatsachen steuerlich erheblich sind und unter welchen Vorausset-

zungen eine Steuer entsteht. Damit ist die Steuerentstehung Tatbestandsvor-

aussetzung einer strafbaren Steuerhinterziehung.

b) Für die Steuerentstehung bestimmt das deutsche Steuerrecht: Nach

den Vorgaben des Art. 2 der Sechsten Richtlinie unterliegen gemäß § 1 Abs. 1

Nr. 1 des deutschen Umsatzsteuergesetzes (nachfolgend: UStG, siehe auch

Anlage 2) Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuer-

pflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt, im Grundsatz der deut-

schen Umsatzsteuer. Davon sieht § 4 Nr. 1 Buchstabe b UStG (siehe Anlage 3)

eine Ausnahme vor: Die unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätze sind

bei einer innergemeinschaftlichen Lieferung steuerfrei. Damit setzt § 4 Nr. 1

Buchstabe b UStG Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie in natio-

nales Recht um.

§ 6a Abs. 1 UStG (siehe Anlage 4) definiert, wann eine innergemein-

schaftliche Lieferung vorliegt: Diese setzt u.a. voraus, dass der Unternehmer

oder Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsge-

biet befördert oder versendet. Zudem ist gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 3 UStG erfor-

derlich, dass der Erwerb des Gegenstands der Lieferung beim Abnehmer in

einem anderen Mitgliedstaat den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unter-

liegt. Nach § 6a Abs. 3 UStG müssen die Voraussetzungen der Absätze 1 und

2 vom Unternehmer nachgewiesen werden. Die Nachweispflichten sind in § 17a

der deutschen Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung (nachfolgend: UStDV;

siehe auch Anlage 5) und § 17c UStDV (Anlage 6) konkretisiert. Nach § 17a

UStDV muss der Unternehmer durch geeignete Belege nachweisen, dass der

Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder

versendet wurde (sogenannter Belegnachweis). § 17c UStDV konkretisiert die

Pflichten des Unternehmers betreffend die Buchführung bei innergemeinschaft-

lichen Lieferungen. Nach dieser Vorschrift müssen die Voraussetzungen der

Steuerbefreiung, die sich aus § 6a UStG ergeben, insbesondere Name und An-

schrift des Abnehmers sowie dessen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer,

buchmäßig nachgewiesen sein (sogenannter Buchnachweis).

Nach § 18a Abs. 1 Satz 1 UStG (Anlage 7) muss der inländische Unter-

nehmer, der steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen durchgeführt hat,

dem Bundeszentralamt für Steuern eine Meldung erstatten, in der u.a. die Um-

satzsteuer-Identifikationsnummer des Erwerbers mitzuteilen ist. § 18a UStG

setzt daher Art. 22 Abs. 6 Buchstabe b der Sechsten Richtlinie um. Die Mel-

dung stellt die Grundlage für die Überwachung des innergemeinschaftlichen

Warenverkehrs dar, da die Daten erfasst und dann anfragenden Steuerbehör-

den im Mehrwertsteuer-Informationsaustauschsystem (vgl. Verordnung der

EWG Nr. 218/92 vom 27. Januar 1992 und Verordnung 1798/2003/EG vom

7. Oktober 2003) übermittelt werden.

Nach § 18b Satz 1 UStG (Anlage 8) hat der Unternehmer die Bemes-

sungsgrundlagen seiner innergemeinschaftlichen Lieferungen gegenüber dem

für das Unternehmen zuständigen Finanzamt zu erklären. Bemessungsgrund-

lage der innergemeinschaftlichen Lieferung ist dabei regelmäßig nach § 10

Abs. 1 Satz 2 UStG (Anlage 9) das Nettoentgelt, das der Leistungsempfänger

an den Unternehmer zahlt. Mit der Erklärung nach § 18b Satz 1 UStG bringt der

Unternehmer gegenüber den Finanzbehörden zum Ausdruck, dass die vorge-

nommenen Lieferungen nach § 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a UStG umsatzsteuer-

frei sind, der Unternehmer mithin keine Umsatzsteuer für diese Lieferungen

schuldet.

c) Da die Steuerbefreiung nach Auffassung des vorlegenden Senats in

Fällen des Rechts- bzw. Systemmissbrauchs zu versagen ist, war im vorliegen-

den Fall von einer steuerpflichtigen Lieferung auszugehen. Die Steuerhinterzie-

hung sieht der Senat darin, dass der Angeklagte die Umsätze in den Steuerer-

klärungen nach § 18b UStG, die er gegenüber der nationalen Finanzverwaltung

abzugeben hatte, bewusst falsch als steuerfreie innergemeinschaftliche Liefe-

rung deklarierte. Tatsächlich waren sie aber steuerpflichtig, weil der Ausnahme-

tatbestand des § 4 Nr. 1 Buchstabe b UStG (bzw. des Art. 28c Teil A Buchsta-

be a der Sechsten Richtlinie) nicht eingriff. Es verbleibt daher bei dem Grund-

satz der Steuerpflicht.

d) Die dem Gerichtshof vorgelegte Frage ist für den vorlegenden Senat

entscheidungserheblich. Wären die Lieferungen als steuerbefreit anzusehen,

käme eine in Deutschland strafbare Steuerhinterziehung des Angeklagten nicht

in Betracht. Zum einen wären dann die von dem Angeklagten nach § 18b UStG

abgegebenen Erklärungen inhaltlich richtig; zum anderen würde die Lieferung

keine deutsche Umsatzsteuer auslösen, die verkürzt werden könnte. Die Betei-

ligung des deutschen Unternehmers an einer Umsatzsteuerhinterziehung in

Portugal ist nach deutschem Steuerstrafrecht nicht strafbar, da es insoweit an

der Verbürgung der gegenseitigen Strafverfolgung fehlt (vgl. § 370 Abs. 6 Satz

3 AO). Die unrichtigen Angaben über den Erwerber gegenüber dem deutschen

Bundeszentralamt für Steuern in den Meldungen nach § 18a Abs. 1 Satz 1

UStG sind keine Straftat, sondern lediglich eine Ordnungswidrigkeit nach § 26a

Abs. 1 Nr. 5 UStG, die mit einer Geldbuße von bis zu fünftausend Euro geahn-

det werden können (§ 26a Abs. 2 UStG, vgl. auch Anlage 10).

6. Da in den vom Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fällen ange-

sichts der geschilderten Rechtsprechung des Gerichtshofs die von ihm vorge-

nommene Auslegung des Gemeinschaftsrechts aus Sicht des Senats nicht

zweifelhaft war, bestand bislang keine Veranlassung, ein Vorabentscheidungs-

ersuchen nach Art. 234 Abs. 3 EG an den Gerichtshof zu richten (vgl. EuGH,

Urt. vom 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - Cilfit = NJW 1983, 1257,

1258). Allerdings hat nun das Finanzgericht Baden-Württemberg im Besteue-

rungsverfahren zum selben Sachverhalt ausdrücklich Zweifel geäußert, ob der

Auffassung des Bundesgerichtshofs zur Versagung der Steuerbefreiung zu fol-

gen sei (Beschluss vom 11. März 2009 - 1 V 4305/08). Es ist der Auffassung,

das gemeinschaftsrechtliche Missbrauchsverbot greife nicht ein, da die fragli-

chen Umsätze eine andere Erklärung hätten als nur die Erlangung von Steuer-

vorteilen. Zudem stünden der Auffassung des Bundesgerichtshofs die gemein-

schaftsrechtlichen Grundsätze der Neutralität der Mehrwertsteuer und der Terri-

torialität entgegen.

Der Senat hält die Bedenken des Finanzgerichts Baden-Württemberg

nicht für überzeugend:

a) Selbst wenn die getätigten Umsätze - was der Senat im vorliegenden

Fall aufgrund der durch objektive Beweise bestätigten Feststellungen des

Landgerichts freilich ausschließt - in Einzelfällen auch eine andere (zusätzliche)

Erklärung haben können als primär die Erlangung von Steuervorteilen, schließt

dies nach Ansicht des vorlegenden Senats die Anwendung des gemeinschafts-

rechtlichen Missbrauchsverbots nicht aus. Zwar hat der Gerichtshof in der

Rechtssache Halifax entschieden, dass die Feststellung einer missbräuchlichen

Praxis erfordert, es müsse anhand objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein,

dass mit dem fraglichen Umsatz im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt

wird (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2006, Rechtssache C-255/02 - Halifax u.a.,

Tenor 2, Rdn. 75). Der Rechtssache Halifax lag indes ein Sachverhalt zu Grun-

de, bei dem die für die steuerrechtliche Beurteilung des Sachverhaltes bedeut-

samen zivilrechtlichen Verträge allesamt wirksam waren. Zudem waren die be-

teiligten Unternehmen ihren Pflichten gegenüber der Finanzverwaltung ord-

nungsgemäß nachgekommen. Dort handelte es sich - anders als hier - somit

nicht um ein betrügerisches System, das durch Verschleierung und unrichtige

bzw. unterlassene Erklärungen auf Steuerhinterziehung ausgerichtet war. Viel-

mehr war in dieser Rechtssache lediglich zu klären, welche Schranken den

Gestaltungsrechten der Beteiligten eines oder mehrerer Umsatzgeschäfte zu

setzen sind. Ausgehend von dem Grundsatz, dass ein Unternehmer das Recht

auf eine ihm steuerlich günstige Gestaltung der Geschäftsbeziehungen hat

(EuGH, Urteil vom 21. Februar 2006, Rechtssache C-255/02 - Halifax u.a., Rdn.

73 f.), stellt der Gerichtshof unmittelbar daran anschließend die qualifizierten

Anforderungen an die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis fest.

Folgt der Missbrauch des Mehrwertsteuersystems indes - wie in den Fäl-

len der vorliegenden Art - bereits aus dem Umstand, dass die Lieferbeziehun-

gen bewusst verschleiert werden, um mit unrichtigen oder unterlassenen Erklä-

rungen gegenüber den Finanzbehörden vorsätzlich Steuern zu verkürzen, sind

nach Ansicht des Senats die grundsätzlich vorgesehenen Steuervorteile auf-

grund eines Erst-Recht-Schlusses zu versagen, auch wenn ein tatsächlich ge-

wolltes - freilich in betrügerischer Absicht verschleiertes - innergemeinschaftli-

ches Handelsgeschäft zu Grunde liegt. Denn dann liegt nicht lediglich ein Fall

des Gestaltungsmissbrauchs, sondern vielmehr ein Fall des systematischen

Steuerbetrugs mit speziell für diesen Zweck hergestellten Scheinrechnungen

vor. Für diesen Fall lässt sich aber der Rechtsprechung des Gerichtshofs ent-

nehmen, dass ein Steuerpflichtiger, der wusste oder hätte wissen müssen, dass

er sich an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung ein-

bezogen ist, für die Zwecke der Sechsten Richtlinie als an dieser Hinterziehung

Beteiligter anzusehen ist. Der Steuerpflichtige geht in einer solchen Situation

den Urhebern der Hinterziehung zur Hand und macht sich ihrer mitschuldig. Der

Gerichtshof hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine solche Auslegung

betrügerischen Umsätzen entgegenwirkt, indem sie ihre Durchführung er-

schwert

(EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04

Kittel u.a. - Tenor 2, Rdn. 56 ff.).

b) Auch der Umstand, dass es bei Versagung der Befreiung einer inner-

gemeinschaftlichen Lieferung von der Umsatzsteuer zu einer Doppelbesteue-

rung des Umsatzes im Ursprungs- und Bestimmungsland kommen kann, wenn

trotz der Verschleierungsmaßnahmen der wahre Sachverhalt im Empfänger-

staat aufgedeckt und der innergemeinschaftliche Erwerb noch nachträglich be-

steuert wird, rechtfertigt nach Auffassung des Senats kein anderes Ergebnis.

Denn darin ist keine Verletzung des dem gemeinsamen Mehrwertsteuersystem

immanenten Grundsatzes der steuerlichen Neutralität zu sehen.

aa) Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität verbietet insbesondere,

gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Leistungen hin-

sichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln (EuGH, Urteil vom

27. September 2007, Rechtssache C-409/04 - Teleos u.a., Rdn. 59). Ein sol-

ches Wettbewerbsverhältnis besteht aber zwischen steuerehrlichen und steuer-

unehrlichen Unternehmen, die durch systematische Verschleierungsmaßnah-

men Steuern hinterziehen, gerade nicht. Würde das Prinzip der steuerlichen

Neutralität in Fällen der vorliegenden Art zur Begründung der Steuerfreiheit he-

rangezogen, würde vielmehr - wie dargelegt - das gemeinschaftsrechtliche

Mehrwertsteuersystem zu Gunsten einzelner, steuerunehrlicher Wettbewerber

in ein Ungleichgewicht gebracht.

bb) Die nach Auffassung des Senats gebotene Auslegung des Art. 28c

der Sechsten Richtlinie führt auch nicht zu einer Ungleichbehandlung zwischen

inländischen und innergemeinschaftlichen Umsätzen und zu Formalitäten, die

den Grenzübertritt erschweren (vgl. insoweit auch Art. 22 Abs. 8 der Sechsten

Richtlinie). Vielmehr wird der fragliche innergemeinschaftliche Umsatz dem in-

ländischen Umsatz gleichgestellt. Er wird dem Ursprungslandgrundsatz, wie er

in Art. 2 der Sechsten Richtlinie festgeschrieben ist, unterworfen, um so dem

Wettbewerbsungleichgewicht entgegen zu wirken.

cc) In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zudem anerkannt, dass

es der Grundsatz der Neutralität einem Mitgliedstaat nicht verbietet, Mehr-

wertsteuer von einem Steuerpflichtigen nachzufordern, wenn dieser zu Unrecht

eine Rechnung unter Anwendung der Mehrwertsteuerbefreiung für eine Liefe-

rung von Gegenständen ausgestellt hat. Dabei ist nach der Rechtsprechung

des Gerichtshofs ohne Bedeutung, ob die Mehrwertsteuer auf den späteren

Verkauf der betreffenden Gegenstände an den Endverbraucher an den Fiskus

entrichtet wurde (EuGH, Beschluss vom 3. März 2004, Rechtssache C-395/02

- Transport Service NV, Rdn. 31; siehe auch EuGH, Urteil vom 27. September

2007, Rechtssache C-409/04, Teleos u.a., Rdn. 66).

dd) Schließlich käme grundsätzlich auch in Betracht, eine tatsächlich

eingetretene Doppelbesteuerung, wenn die Erwerbsbesteuerung im Ursprungs-

land doch noch durchgeführt wurde, durch eine nachträgliche Erstattung der

zunächst vom inländischen Unternehmer geschuldeten Umsatzsteuer zu besei-

tigen. § 227 AO (siehe Anlage 11) sieht eine entsprechende Erstattungsmög-

lichkeit vor. Er könnte dann zur Anwendung kommen, wenn die Gefährdung des

Steueraufkommens rechtzeitig und vollständig beseitigt ist, mit der Folge, dass

die Umsatzsteuer zu erstatten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2000,

Rechtssache C-454/98, Schmeink & Cofreth u.a., Tenor 1, Rdn. 60 ff.)

c) Der Grundsatz der Territorialität steht nach Auffassung des vorlegen-

den Senats in Fällen der vorliegenden Art der Versagung der Umsatzsteuerbe-

freiung bei innergemeinschaftlichen Lieferungen ebenfalls nicht entgegen. Denn

der Grundsatz der Territorialität ist Ausfluss des Prinzips der steuerlichen Neut-

ralität des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems

(EuGH, Urteil vom

27. September 2007, Rechtssache C-146/05 - Collée, Rdn. 22 f.). Die Neutrali-

tät der Mehrwertsteuer ist aber nicht durch die Versagung der Steuerbefreiung

gefährdet, sondern vielmehr - wie dargelegt - durch die von den Beteiligten vor-

genommenen Verschleierungsmaßnahmen, mit denen die Erwerbsbesteuerung

im Empfängerstaat vermieden werden soll. Gerade diese Gefährdung rechtfer-

tigt nach Ansicht des vorlegenden Senats die Versagung der Befreiung von der

Umsatzsteuer bei der vorgenommenen innergemeinschaftlichen Lieferung.

In der Rechtssache Collée führte der Gerichtshof zudem aus, dass dem

nationalen Gericht die Prüfung obliegt, „ob die Verschleierung des Vorliegens

einer innergemeinschaftlichen Lieferung und die daraus folgende Verzögerung

bei der Korrektur der jeweiligen Buchungen Züge einer Mehrwertsteuerhinter-

ziehung hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine betrügerische oder miss-

bräuchliche Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht erlaubt. …… Ebenso

kann die Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht so weit gehen, dass Um-

sätze gedeckt werden, die zu dem Zweck getätigt werden, missbräuchlich in

den Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteile zu kommen“

(EuGH, Urteil vom 27. September 2007 - Rechtssache C-146/05 - Collée,

Rdn. 38). Diese Aussage des Gerichtshofs impliziert aus Sicht des Senats,

dass das Besteuerungsrecht des anderen Mitgliedstaats nicht ausschließt, dass

bei innergemeinschaftlichen Lieferungen auch für das Steueraufkommen im

Lieferstaat eine rechtlich relevante Gefährdung des Steueraufkommens be-

steht. Denn ohne die Gefährdung des Steueraufkommens ist eine Mehr-

wertsteuerhinterziehung nicht denkbar. Tatsächlich soll es nach dem Tatplan

der Beteiligten von Umsatzgeschäften der vorliegenden Art auch gerade nicht

zu einer ordnungsgemäßen Besteuerung im Bestimmungsland kommen.

d) Schließlich gebieten auch die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze

der Rechtssicherheit und der Verhältnismäßigkeit keine abweichende Ausle-

gung. Nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der in besonderem Maße gilt,

wenn eine Regelung betroffen ist, die sich finanziell belastend auswirken kann,

müssen die Betroffenen in der Lage sein, den Umfang der ihnen auferlegten

steuerlichen Verpflichtungen genau zu erkennen, bevor sie ein Geschäft ab-

schließen (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssache C-409/04

- Teleos u.a., Rdn. 48). Demgegenüber besagt der Grundsatz der Verhältnis-

mäßigkeit, dass sich die Mitgliedstaaten solcher Mittel bedienen müssen, die es

zwar erlauben, das vom innerstaatlichen Recht verfolgte Ziel wirksam zu errei-

chen, die jedoch andererseits die Ziele und Grundsätze des einschlägigen Ge-

meinschaftsrechts möglichst wenig beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 27. Sep-

tember 2007, Rechtssache C-409/04 - Teleos u.a., Rdn. 52). Auf beide Grund-

sätze kann sich indes nur der gutgläubige Unternehmer berufen, der alle Maß-

nahmen getroffen hat, die vernünftigerweise von ihm verlangt werden können,

um sicherzustellen, dass seine Umsätze nicht zu einer Lieferkette gehören, die

einen mit einem Mehrwertsteuerbetrug behafteten Umsatz einschließt (EuGH,

Urteil vom 11. Mai 2006, Rechtssache C-384/04 - Federation of Technological

Industries u.a., Rdn. 33), und der von dem begangenen Betrug weder Kenntnis

hatte, noch haben konnte (EuGH, Urteil vom 27. September 2007, Rechtssache

C-409/04 - Teleos u.a., Rdn. 50). Um solche gutgläubigen Unternehmer handelt

es sich bei Lieferanten, die die wahren Empfänger verschleiern, um ihnen die

Hinterziehung der Erwerbssteuer zu ermöglichen, jedoch gerade nicht.

e) Auch wenn der Senat die Rechtsauffassung des Finanzgerichts Ba-

den-Württemberg nicht für zutreffend erachtet, legt er die entscheidungserhebli-

che Rechtsfrage dem Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 3 EG zur Vorabent-

scheidung vor. Angesichts der vom Finanzgericht Baden-Württemberg geäu-

ßerten Rechtsbedenken kann nicht mehr ohne weiteres angenommen werden,

dass für die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten keine Zweifel hinsichtlich der

Auslegung von Art. 28c der Sechsten Richtlinie in Fällen der Verschleierung des

Empfängers innergemeinschaftlicher Lieferungen bestehen (vgl. EuGH, Urteil

vom 6. Oktober 1982, Rechtssache 283/81 - Cilfit, Rdn. 16).

Nack Wahl Hebenstreit

Jäger Sander