BGH Beschluss vom 08.07.2009 – 1 StR 150/09

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 150/09

BESCHLUSS

vom

8. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Steuerhinterziehung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2009 gemäß § 349

Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird

auf Kosten des Angeklagten verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Landshut vom 20. August 2008 wird

a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts

gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig

eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen 1 bis 632

der Urteilsgründe (Tatkomplex I) wegen Vorenthaltens

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist.

Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens

und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwen-

digen Auslagen;

b) das genannte Urteil

aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der

Angeklagte schuldig ist des Vorenthaltens und Ver-

untreuens von Arbeitsentgelt in 25 Fällen, der Steu-

erhinterziehung in 25 Fällen und der veruntreuenden

Unterschlagung,

bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maß-

gabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtli-

che Entscheidung über die Gesamtstrafe nach

§§ 460, 462 StPO zu treffen ist.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt

dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zustän-

digen Gericht vorbehalten.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-

treuens von Arbeitsentgelt in 657 Fällen, wegen Steuerhinterziehung in 25 Fäl-

len und wegen veruntreuender Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner Revision macht der An-

geklagte ein Verfahrenshindernis geltend und rügt die Verletzung formellen und

sachlichen Rechts. Im Zusammenhang mit der Begründung einer Verfahrens-

rüge beantragt er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Revision des

Angeklagten führt zu einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2

StPO. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten aus den Gründen der An-

tragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. April 2009 unbegründet im Sin-

ne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Ergänzung

einer Verfahrensrüge ist unzulässig, da bereits die formalen Voraussetzungen

für die sachliche Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags gegen die Versäu-

mung der Revisionsbegründungsfrist nicht gegeben sind.

Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend ein Ausnahmefall von

dem Grundsatz gegeben ist, dass bei bereits formgerecht begründeter Revision

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung oder Ergänzung der

Verfahrensrüge nicht gewährt werden kann.

Der Antrag ist jedenfalls deswegen unzulässig, weil er sich nicht dazu

verhält, wann das Hindernis, das der fristgemäßen Begründung der Verfahrens-

rüge entgegenstand, weggefallen ist. Dies gehört zumindest in den Fällen, in

denen - wie vorliegend - die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Ak-

tenlage nicht offensichtlich ist, zur formgerechten Anbringung des Wiederein-

setzungsantrags (vgl. BGH NStZ 2006, 54, 55 m.w.N.).

II.

Soweit das Landgericht den Angeklagten im Tatkomplex I in 632 Fällen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt hat, stellt

der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein.

1. Zum Tatvorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsent-

gelt in diesen Fällen hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festge-

stellt:

a) Der Angeklagte war Geschäftsführer von neun im Transportgewerbe

tätigen Gesellschaften, die im Tatzeitraum insgesamt 195 Arbeitnehmer be-

schäftigten. Zwischen Januar und September 2003 meldeten die Unternehmen

auf Veranlassung des Angeklagten bei den zuständigen Einzugsstellen geringe-

re als tatsächlich geschuldete Bruttoentgelte, was dazu führte, dass die jeweils

fälligen Sozialversicherungsbeiträge nicht in der tatsächlich geschuldeten Höhe

festgesetzt und in der Folge auch nicht von den vom Angeklagten geleiteten

Unternehmen in vollem Umfang gezahlt wurden. Soweit über das gemeldete

Bruttoentgelt hinaus Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer erfolgten, wurden

diese dadurch verschleiert, dass sie in der Lohnbuchhaltung der Unternehmen

als „Spesenzahlungen“ ausgewiesen wurden. Den Sozialversicherungsträgern

entstand dadurch ein Schaden in Höhe von 124.202,10 Euro.

b) Die Strafkammer konnte anhand der vorliegenden Lohnunterlagen

und der sonstigen Beweismittel nicht zweifelsfrei feststellen, ob es sich bei allen

Tagen, für die „Spesen“ gezahlt wurden, um Arbeitstage handelte, die einen

Entgeltanspruch der Arbeitnehmer begründeten und ob die Zahlung der Spesen

daher als Zahlung von Arbeitsentgelt anzusehen war. Denn auf Anweisung des

Angeklagten „wurden Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von Fahrern

bezahlt ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Arbeitstage im Ausland handelte

oder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehrere freie Tage ver-

brachte“ (UA S. 14). Die Strafkammer hat daher das tatsächlich geschuldete

und sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelt im Wege der Schätzung

ermittelt. Hierbei ging sie davon aus, dass es in der Hälfte der Fälle, in denen

an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen „Spesenzahlungen“ erfolgten, um

Arbeitstage handelte, an denen ein Gehaltsanspruch der Arbeitnehmer nach

Maßgabe des jeweiligen Arbeitsvertrags entstanden war. In den anderen Fällen

ging die Strafkammer von arbeitsfreien Tagen aus. Auch die an diesen Tagen

geleisteten „Spesenzahlungen“, die indes nicht die Höhe des vertraglich ge-

schuldeten Tagesbruttoentgeltes erreichten, stellen nach Auffassung des Land-

gerichts sozialversicherungspflichtiges Entgelt dar, da diese nicht zusätzlich,

sondern anstatt des Arbeitsentgelts gezahlt wurden.

2. Bei dieser Sachlage tragen die getroffenen Feststellungen zwar den

Schuldspruch in den Fällen 1 bis 632, nicht aber den Strafausspruch. Die Straf-

kammer hat den Schuldumfang nicht zutreffend bestimmt. Sie hat Teile der

Zahlungen der vom Angeklagten geführten Unternehmen an die Arbeitnehmer

auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Unrecht als sozialversi-

cherungspflichtiges Entgelt angesehen und daher in den einzelnen Fällen bei

der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu hohe Ar-

beitsentgelte zu Grunde gelegt.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass nach § 14

Abs. 1 SGB IV alle Einnahmen des Arbeitnehmers, die diesem in ursächlichem

Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen, Arbeitsentgelt und daher

der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde zu legen sind (vgl.

§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1

SGB VII; § 342 SGB III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Die Legaldefinition des § 14 Abs. 1 SGB

IV wird jedoch durch § 1 Arbeitsentgeltverordnung (nachfolgend: ArEV), der zur

Tatzeit noch Anwendung fand, konkretisiert. Danach gilt, dass einmalige Ein-

nahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen,

die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, nicht dem Arbeits-

entgelt zuzurechnen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind und - was vorliegend

nicht von Bedeutung ist - sich aus §§ 2, 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt.

b) Unabhängig von der lohnsteuerrechtlichen Einordnung der fraglichen

„Spesenzahlungen“ verneint das Landgericht die Voraussetzungen des § 1

ArEV in den Fällen, in denen die „Spesenzahlungen“ an arbeitsfreien Tagen

erfolgten. Insoweit seien die Zahlungen nicht zusätzlich, sondern anstatt des

Gehaltes gezahlt worden, so dass bereits aus diesem Grund die Einschränkung

des § 1 ArEV nicht greife. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Allerdings ist der Ausgangspunkt des Landgerichts rechtlich nicht zu

beanstanden. Ausgehend von Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 SGB IV, soll es

nicht zur Disposition der Parteien eines Arbeitsverhältnisses stehen, welcher

Teil der Zahlungen des Arbeitgebers der Beitragspflicht unterliegt. Vielmehr sol-

len diejenigen Zahlungen, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleis-

tung anzusehen sind, der Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge zu

Grunde liegen. Die als Ausnahme vorgesehene Beitragsbefreiung, die die Vor-

schriften der ArEV im Wesentlichen aus betriebswirtschaftlichen Gründen vor-

sieht (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht,

55. Ergänzungslieferung 2007 SGB IV § 14 Rdn. 71), kann daher nicht dann

gewährt werden, wenn das Erfordernis der zusätzlichen Gewährung des § 1

ArEV lediglich in formeller Hinsicht erfüllt ist, tatsächlich aber die Zulagen oder

Zuschüsse i.S.v. § 1 ArEV sich als umgewandeltes geschuldetes Arbeitsentgelt

darstellen (vgl. auch Bayerisches Landessozialgericht, Urt. vom 15. April 2008 -

L 5 KR 68/07; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urt. vom 4. März 2009 -

L 9 KR 157/03).

bb) Die Kammer hat aber nicht festgestellt, dass die „Spesenzahlungen“

an den arbeitsfreien Tagen als Gegenleistung für die erbrachten Arbeiten, z.B.

im Wege der Anrechnung auf das tatsächlich geschuldete Entgelt, erfolgten.

Eine solche Annahme liegt angesichts der anderweitigen Feststellung, dass

nach Anweisung des Angeklagten Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von

Fahrern ohne Rücksicht darauf gezahlt wurden, ob es sich um Arbeitstage im

Ausland handelte oder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehre-

re freie Tage verbrachte, auch nicht nahe.

c) Demnach wurden die Spesen an den Samstagen, Sonntagen und Fei-

ertagen, bei denen es sich um arbeitsfreie Tage handelte, zusätzlich i.S.v. § 1

ArEV geleistet. Da es sich bei diesen Zulagen zudem um nach § 3 Nr. 16 EStG

steuerfreie Einnahmen handelte, bestand für diesen Teil der Zahlungen keine

Sozialversicherungspflicht. Demgegenüber entstand an den Samstagen, Sonn-

tagen und Feiertagen, bei denen es sich nach den Feststellungen um Ar-

beitstage handelte, ein Entgeltanspruch der Arbeitnehmer, welcher der Bei-

tragspflicht unterlag. Auf der Grundlage der Schätzungen und Berechnungen

des Landgerichts reduziert sich der Betrag der jeweils vorenthaltenen Sozial-

versicherungsbeiträge daher um etwa 25 %.

4. Angesichts des demnach verringerten Schuldumfangs fallen die Ein-

zelstrafen, die aufgrund erneuter Verhandlungen für die Taten 1 bis 632 zu er-

warten wären, neben den Einzelstrafen, die für die weiteren Taten des Ange-

klagten verhängt wurden, nicht ins Gewicht. Der Senat stellt daher aus verfah-

rensökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfah-

ren hinsichtlich der Taten 1 bis 632 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2

i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig ein. Der damit einhergehende Wegfall der

Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b

Satz 1 StPO zu entscheiden. Damit ist die neue Gesamtstrafe im Beschlussver-

fahren gemäß §§ 460, 462 StPO zu bilden, in dem auch eine Entscheidung ü-

ber die Pflicht zur Tragung der Kosten der Revision des Beschwerdeführers zu

treffen ist.

Nack Wahl Hebenstreit

Jäger Sander