BGH Beschluss vom 09.07.2009 – 3 StR 257/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom

9. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

3 StR 257/09

1.

2.

wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung u. a.;

hier: Revision des Angeklagten S. Ö.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts am 9. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 4,

§ 357 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten S. Ö. wird das Urteil des

Landgerichts Mönchengladbach vom 13. März 2009 mit den Feststel-

lungen aufgehoben, auch soweit es den Angeklagten O. Ö. be-

trifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten S. Ö. , an eine an-

dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten S. Ö. und O. Ö. der

versuchten schweren räuberischen Erpressung und des Diebstahls schuldig

gesprochen. Es hat den Angeklagten S. Ö. zu einer Jugendstrafe von

neun Monaten und den Angeklagten O. Ö. zu einer zur Bewährung ausge-

setzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des An-

geklagten S. Ö. hat mit der Sachrüge Erfolg. Sein Rechtsmittel führt nach

§ 357 StPO auch zur Aufhebung der Verurteilung des Mitangeklagten O.

Ö. .

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten

überein, ein Lebensmittelgeschäft zu überfallen. Sie beabsichtigten, die Inhabe-

rin durch Bedrohung mit einem Klappmesser zur Herausgabe von Geld zu ver-

anlassen; einen "über die Drohung hinausgehenden Einsatz des Messers zum

Zwecke der Verletzung anderer Personen schlossen sie jedoch von vornherein

in jedem Fall aus". Nach dem Betreten des Geschäfts ging der Angeklagte

O. Ö. zur Theke, hielt der Inhaberin das Messer vor und sagte "Geld her".

Als die Inhaberin resolut entgegnete "ihr kriegt hier nichts", entschlossen sich

beide Angeklagte, das Geschäft unverrichteter Dinge zu verlassen. Beim Hi-

nausgehen entnahm der Angeklagte S. Ö. im Einverständnis mit dem Mit-

angeklagten zwei Zigarettenschachteln aus einem Regal und steckte sie ein.

2. Auf dieser Grundlage kann der Schuldspruch wegen schwerer räube-

rischer Erpressung keinen Bestand haben. Die Feststellungen legen die Mög-

lichkeit nahe, dass die Angeklagten mit strafbefreiender Wirkung vom Erpres-

sungsversuch zurückgetreten sein könnten (§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB). Hiermit

hat sich das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt.

a) Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB werden bei Tatbeteiligung mehrerer

diejenigen Beteiligten nicht wegen Versuchs bestraft, die freiwillig die Tatvollen-

dung verhindern. Hierfür kann es genügen, wenn Mittäter im Falle eines unbe-

endeten Versuchs einvernehmlich nicht mehr weiterhandeln, obwohl sie dies

tun könnten (BGHSt 42, 158, 162; BGH NStZ 2007, 91, 92 m. w. N.). Dies gilt

zwar dann nicht, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist. Das ist aber nur dann

der Fall, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs

mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln objektiv nicht

mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv

- sei es auch nur wegen aufkommender innerer Hemmungen (BGH NStZ 2007,

91) - die Vollendung nicht mehr für möglich hält; abzustellen ist daher nicht auf

den ursprünglichen Tatplan, sondern auf den Erkenntnishorizont des Täters

nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (BGH NStZ 2008, 393). Ein

Fehlschlag liegt nicht bereits darin, dass der Täter die Vorstellung hat, er müs-

se, um den Erfolg herbeizuführen, von seinem Tatplan abweichen. Hält er viel-

mehr die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang noch für

möglich, wenn auch mit anderen Mitteln, dann ist der Verzicht auf ein Weiter-

handeln als freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten (BGH

NStZ 2007, 91). Fehlgeschlagen ist der Versuch erst, wenn der Täter erkennt

oder die subjektive Vorstellung hat, dass es zur Herbeiführung des Erfolgs ei-

nes erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und

einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs (BGHSt 39, 221,

232; 41, 368, 369). Der ursprüngliche Tatplan kann je nach Fallgestaltung nur

insoweit eine Rolle für den Erkenntnishorizont des Täters spielen, als die von

ihm nach dem Scheitern seiner bisherigen Bemühungen erkannte Notwendig-

keit, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu ändern oder ein ganz anderes als

das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen, ein gewichtiges Indiz dafür dar-

stellen kann, dass aus seiner Sicht der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. BGH

NStZ 2008, 393).

b) Zu den Vorstellungen der Angeklagten nach Misslingen des zunächst

ins Auge gefassten Tatablaufs - nach der Weigerung der Geschädigten, Geld

herauszugeben - teilt das Urteil nichts mit. Selbst wenn die Feststellungen des

Landgerichts dahin zu verstehen sein sollten, dass die Angeklagten unüber-

windliche Hemmungen hatten, das Messer über ein bloßes Mittel der Bedro-

hung hinaus einzusetzen, und insoweit nicht Herr ihrer Entschlüsse waren, ver-

stünde es sich indes nicht von selbst, dass sie keine weitere Handlungsalterna-

tive mehr sahen, mit der sie im unmittelbaren Fortgang noch hätten zur Tat-

vollendung gelangen können. Insbesondere lässt die Feststellung, der Ange-

klagte O. Ö. habe der Geschädigten das Messer "vorgehalten", nicht

erkennen, welche Intensität die Bedrohung bereits erreicht hatte. Ein fehlge-

schlagener Versuch ist damit nicht belegt.

3. Um dem Landgericht in Anbetracht des eng zusammenhängenden

Geschehensablaufs insgesamt neue Feststellungen zu ermöglichen, hebt der

Senat das Urteil auch hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Diebstahls auf.

II.

In Bezug auf den Mitangeklagten O. Ö. hat der Senat nach § 357

Satz 1 StPO so zu erkennen, als ob dieser gleichfalls Revision eingelegt hätte.

Das Urteil gegen diesen beruht auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel, an

dem auch der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer leidet.

Eine Entscheidung nach §§ 357 Satz 2, 47 Abs. 3 StPO ist nicht veran-

lasst, da das Landgericht den Haftbefehl gegen den Angeklagten O. Ö. be-

reits vor Eintritt der Rechtskraft aufgehoben hat.

Becker von Lienen Sost-Scheible

RiBGH Dr. Schäfer ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Becker Mayer