BGH Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 151/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 151/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. Juli 2009 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ja

ja

ja

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

BGB § 651

a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzu- stellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern.

b) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder An- lagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

c) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anla- genteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 151/08 - OLG Nürnberg

LG Weiden i.d. OPf.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-

ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den

Richter Dr. Eick

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

und Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 17. Juni

2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten Nacherfüllung aus einem Ver-

trag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die für die Errichtung einer Siloan-

lage benötigten Bauteile herzustellen und zu liefern. Außerdem begehrt sie die

Feststellung, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Die Klägerin hatte für einen Auftraggeber in Russland eine Siloanlage zur

Einlagerung von Graspellets zu erstellen und auf einem von diesem zu errich-

tenden Fundament zu montieren. Die Siloanlage besteht aus 14 unmittelbar

nebeneinander befindlichen Boxen, die jeweils 6 Meter hoch, 20 Meter lang und

5 Meter breit sind. Die Boxen sind jeweils durch eine Dammwand voneinander

getrennt, die aus mehreren Stützen, zwischen denen Trapezbleche montiert

sind, bestehen. Die für die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Teile und

Materialien bestellte die Klägerin am 2. März 2004 einschließlich einer prüffähi-

gen Statik bei der Beklagten. Diese stellte die Teile (u.a. Dammwände, Stützen

und Zugstangen) her und lieferte sie an die Klägerin aus. Die Anlage wurde von

der Klägerin in Russland errichtet.

Zwischen den Parteien steht inzwischen nach Einholung eines Gutach-

tens im selbständigen Beweisverfahren außer Streit, dass die von der Beklag-

ten gelieferten Silozellen eine zu geringe Blechdicke aufweisen und deshalb

nicht hinreichend beulsicher sind.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der

Frage, ob § 651 BGB außerhalb von Verbrauchsgütergeschäften Anwendung

findet, zugelassen hat, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-

ter. Sie macht geltend, auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei entweder

unmittelbar oder über § 651 BGB Kaufrecht anzuwenden. Für die Klägerin habe

daher gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB eine Untersuchungs- und Rügepflicht

bestanden, der sie nicht nachgekommen sei.

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Entscheidungsgründe:

5

Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

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Das Berufungsgericht sieht das Vertragsverhältnis der Parteien als

I.

Werkvertrag an. Verpflichte sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache

herzustellen und an seinen Vertragspartner zu übereignen, sei Werkvertrags-

recht und nicht Kaufrecht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten

Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bilde und daneben der

für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund trete. Einer

Herstellungsverpflichtung komme besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz we-

sentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistun-

gen begleitet oder geprägt sei. Das sei regelmäßig der Fall, wenn der Unter-

nehmer die Verpflichtung übernehme, eine technisch komplexe Sache eigens

für die im Wesentlichen funktional definierten Bedürfnisse des Bestellers zu

konzipieren und herzustellen. Eine solche Verpflichtung habe die Beklagte

übernommen. Sie habe auf der Grundlage der von der Klägerin erfolgten Anga-

ben zur Abmessung des Objekts und dessen Verwendungszwecks eine Siloan-

lage zu projektieren und zu liefern gehabt, wobei die Dimensionierung der ein-

zelnen Bauteile nach Maßgabe der Berechnungen des von der Beklagten be-

auftragten Statikers vorgenommen worden sei. § 651 BGB finde auf die zwi-

schen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung. Diese Vor-

schrift sei einschränkend auszulegen, um die rechtliche Einordnung gewerbli-

cher Lieferverträge außerhalb des Endkundenvertriebs weiterhin sachgerecht

danach vornehmen zu können, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Leistun-

gen liege. Sie erfasse den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsgü-

tern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht.

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8

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach § 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustel-

lender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vor-

schriften über den Kauf Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare

Sachen handelt, ordnet § 651 Satz 3 BGB die Anwendung der §§ 642, 643,

645, 649, 650 BGB mit der Maßgabe an, dass an die Stelle der Abnahme der

nach §§ 446, 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs tritt.

Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und

nicht verdrängend an dessen Stelle.

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Die Voraussetzungen dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des

Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) neu gefassten Vor-

schrift liegen vor. Die Beklagte hat mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen,

in dem sie sich zur Lieferung von noch herzustellenden Teilen einer Anlage

verpflichtet hat.

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1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung

bewegliche Sachen im Sinne des § 651 BGB.

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der Begriff der beweglichen

Sache im Sinne des § 651 Satz 1 BGB nach sachenrechtlichen Kriterien des

nationalen Rechts zu ermitteln ist. Dagegen werden besonders im Hinblick auf

die Errichtung von Bauwerken, die als Scheinbestandteile von Grundstücken zu

bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher könnte einer Auslegung der Vorzug

zu geben sein, die sich am natürlichen Sprachgebrauch unter Berücksichtigung

tatsächlicher Abgrenzungskriterien orientiert. Für eine sich am natürlichen

Sprachgebrauch orientierende Betrachtung spricht, dass mit § 651 BGB auch

die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Ga-

rantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) umgesetzt werden

sollte

(Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/6040, S. 268).

Verbrauchsgüter im Sinne dieser Richtlinie sind bewegliche körperliche Ge-

genstände mit Ausnahme von bestimmten, näher bezeichneten Gütern, Art. 1

Abs. 2 lit. b) Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Anhaltspunkte dafür, dass der auto-

nom auszulegende Begriff des beweglichen körperlichen Gegenstandes nach

Kriterien des nationalen deutschen Sachenrechts zu beurteilen ist, sind nicht

ersichtlich

(vgl. Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, § 651 Rdn. 17;

Thode, NZBau 2002, 360, 362; Voit, BauR 2009, 369, 370; Sienz, BauR 2002,

181, 191; Preussner, BauR 2002, 231, 241; Konopka/Acker, BauR 2004, 251,

253; Nitschke, BauR 2004, 1340, 1341; Leistner, JA 2007, 81, 82; Metzger; AcP

204 (2004) 231, 245, 254).

12

Nach jeder in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeit hatte die Be-

klagte bewegliche Sachen zu liefern. Die Beklagte schuldete lediglich die Anlie-

ferung der Anlagenteile, so dass sie keine feste Verbindung mit einem Grund-

stück herzustellen hatte.

13

b) Der Einordnung als bewegliche Sache im Sinne des § 651 BGB steht

nicht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage

zusammengesetzt und dann auf einem Grundstück fest installiert zu werden.

Maßgeblich ist, ob die Sachen im Zeitpunkt der Lieferung beweglich sind

(Schumann, ZGS 2005, 250, 251 m.w.N.; Rudolph, Die Abgrenzung zwischen

Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651, S. 82 ff.).

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Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anla-

genteilen zum Gegenstand haben, sind gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu

beurteilen (Dauner-Lieb/Langen-Raab, Schuldrecht Teilband 2, § 651 Rdn. 14;

Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, Privates Baurecht, § 651 Rdn. 28;

Leupertz, BauR 2006, 1648 f.; Voit, BauR 2009, 369, 370). Inwieweit etwas an-

deres gilt, wenn der Lieferant eine Verpflichtung zum Einbau der Teile in ein

Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst nach den von der Rechtspre-

chung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier nicht zu

klären.

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Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen

nicht nach Kauf-, sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn sie zum

Einbau in Bauwerke bestimmt sind (Mankowski, MDR 2003, 854, 856;

Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ulbrich/Ulbrich, Festschrift für Thode,

S. 149, 157), kann dem nicht näher getreten werden. Für eine solche, sich an

der Zweckbestimmung der beweglichen Sache orientierende Einschränkung

ergeben sich weder nach nationalem deutschem Recht noch aus der

Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Anhaltspunkte (Rudolph, aaO, S. 82 ff.). Unmaß-

geblich ist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht

Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar für ein

Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (BGH, Urteil

vom 27. März 1980 - VII ZR 44/79, BauR 1980, 355). Denn die Einordnung als

Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des nicht mehr maßgeblichen, durch

die Neufassung des § 651 BGB überholten Rechts. Ebenfalls ohne jede Bedeu-

tung ist entgegen der Auffassung der Revision, dass diese Verträge und auch

solche Verträge, bei denen ein Handwerker Werkleistungen an beweglichen

Sachen erbrachte, die - wie ihm bekannt war - in ein bestimmtes Bauwerk ein-

gebaut werden sollten, als Verträge über Arbeiten „bei Bauwerken“ im Sinne

des § 638 BGB a.F. angesehen wurden (BGH, aaO; Urteil vom 12. Oktober

1978 - VII ZR 220/77, BGHZ 72, 206, 209; Urteil vom 26. April 1990 - VII ZR

345/88, BauR 1990, 603, 604 = ZfBR 1990, 222). Es ist zwar richtig, dass dabei

die sachenrechtliche Zuordnung nach altem Recht keine Rolle spielte, sondern

allein auf die Zweckbestimmung der Leistung abgestellt wurde. Das lässt je-

doch keinerlei Rückschlüsse auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen

bewegliche Sachen im Sinne des § 651 BGB anzunehmen sind.

16

c) Allerdings hat die Anknüpfung an den Begriff der beweglichen Sache

in der Literatur erhebliche Kritik erfahren, soweit sie sich auf Verträge im Zu-

sammenhang mit der Errichtung von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber,

der die Änderung des § 651 BGB auch mit der durch das Gesetz zur Moderni-

sierung des Schuldrechts vorgenommenen Angleichung von Werk- und Kauf-

vertragsrecht begründet hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), wird vorgeworfen, er

habe nicht sämtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag

und Kaufvertrag berücksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski,

MDR 2004, 854 ff., Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361,

363 ff.; Leistner, JA 2007, 81 ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz,

BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag nichts daran zu ändern, dass der

Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsverträ-

ge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren, nun-

mehr als Kaufverträge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das

UN-Kaufrecht begründet worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Dieser Wille

ist durch die unmissverständliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum

Ausdruck gekommen. Das Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen

werden, dass die alte Rechtslage vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen

geführt hat (so auch Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, aaO, Rdn. 28).

Auch ist ohne jede Bedeutung, dass die Verträge über die Lieferung von Bautei-

len in der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts nicht

erwähnt werden (vgl. Mankowski, aaO). Selbst wenn der Gesetzgeber diese

Verträge nicht vor Augen gehabt haben sollte, ändert das nichts an seinem Wil-

len, allein die Beweglichkeit der Sache als neues Abgrenzungskriterium einzu-

führen. Eine teleologische Reduktion des § 651 BGB, die die Verträge über die

Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, die für den Einbau in ein Bau-

werk vorgesehen sind, von seinem Geltungsbereich ausnimmt, ist schon des-

halb nicht veranlasst, weil das mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht zu

vereinbaren wäre. Es ist nicht erkennbar und wird auch von keiner Seite geltend

gemacht, dass Verträge über die Lieferung von Bauteilen vom Geltungsbereich

dieser Richtlinie im Hinblick darauf ausgenommen sein sollten, dass die Teile

später in ein Bauwerk eingefügt werden (Rudolph, Die Abgrenzung zwischen

Kauf- und Werkvertragsrecht, S. 68, 84).

17

Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die von der Literatur angeführ-

ten Wertungswidersprüche systematisch in der Regelung des § 651 Satz 1

BGB angelegt sind (Rudolph, aaO). Es mag als Wertungswiderspruch empfun-

den werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks

schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht

zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt

und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dieser

vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in § 651 BGB ange-

legt, weil die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Verträge

angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf-

und Werkvertragsrecht unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders

gesehen werden können, ändert aber nichts an der Entscheidung des Gesetz-

gebers. Gleiches gilt für die zunächst bestehenden Schwierigkeiten der Ver-

tragsgestaltung, die durch eine vertragstypologische Einordnung entstehen, die

sich von einer auf erfolgsbezogene Verträge passenden Typologie entfernt (vgl.

Schumann, ZGS 2005, 250, 251).

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3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 651 BGB sei nicht anwend-

bar, weil die Beklagte wesentliche Planungsleistungen erbracht habe und in

diesem Fall die Vorschrift den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitions-

gütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasse.

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a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Liefe-

rung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden

(BT-Drucks. 14/6040, S. 268), also auch auf solche Verträge zwischen Unter-

nehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte nicht nur

die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetz-

geber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der Un-

terscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und un-

vertretbaren Sachen mit einer unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vor-

schriften des Kauf- und Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber

wollte eine starke Vereinfachung des Rechts über die Werklieferung, die für

sämtliche Verträge der in § 651 BGB bezeichneten Art gelten soll (BT-Drucks.

14/6040, S. 267 f.).

20

Dem Gesetz kann keine Beschränkung derart entnommen werden, dass

lediglich Verträge über die Lieferung von typischen Massengütern oder zum

Verbrauch bestimmten Gütern erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker,

BGB, 12. Aufl., § 651 Rdn. 5). Der Wortlaut des § 651 BGB und die dargestell-

ten Motive geben dafür nichts her. Die Beschränkung lässt sich auch nicht aus

einer autonomen Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entnehmen, die

für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu

berücksichtigen wäre. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet allerdings nur auf

Verträge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender

Verbrauchsgüter an Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich

jedoch ausweislich der Richtlinie keine Einschränkung der dargestellten Art.

Denn Verbrauchsgüter sind gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie bewegliche

körperliche Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten Gegenstände. Eine

weitere Einschränkung enthält die Legaldefinition der Richtlinie nicht. Sie ergibt

sich auch nicht aus dem Verfahren zur Richtlinie (vgl. Rudolph, aaO, S. 67).

Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die schwierige Abgren-

zung von typischen Massengeschäften oder zum Verbrauch bestimmten Gütern

von anderen Gütern in irgendeiner Weise durch die Richtlinie eröffnet sein soll-

te. Auch nach Sinn und Zweck der Richtlinie ist eine Einschränkung auf typi-

sche Massengüter oder zum Verbrauch bestimmte Güter nicht veranlasst. Denn

die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes mit den damit verbundenen

Schutzgarantien der Richtlinie ist bei allen Verbrauchergeschäften geboten.

21

Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben

damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisie-

rung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine

Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke, wie zum Bei-

spiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten

(BT-Drucks. 14/6040, S. 268).

22

b) Das alles stellt das Berufungsgericht nicht in Frage. Es meint vielmehr

auf der Grundlage einer in der Literatur vertretenen Meinung zur Einordnung

von Verträgen zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellen-

den typischen Investitionsgutes Werkvertragsrecht anwenden zu müssen. In

der Literatur wird geltend gemacht, § 651 BGB sei nicht anzuwenden, wenn der

Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typi-

schen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu

denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen

gezählt werden. Dabei sind vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der

Lieferung von in den Produktionsprozess einzupassenden Maschinen oder In-

dustrieanlagen oder Projektverträge

im Mittelpunkt der Diskussion (vgl.

Leistner, JA 2007, 81, 88; Metzger, AcP 204 (2004), 231, 232 f.; Schumann,

ZGS 2005, 250; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 651 Rdn. 12; Lapp in

jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen für den Gesamter-

folg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung, bildeten sie den Schwerpunkt

des Vertrages (MünchKomm-Busche, BGB, 5. Aufl., § 651 Rdn. 31) oder gäben

ihm das Gepräge (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 651 Rdn. 4), so sei Werk-

vertragsrecht anwendbar. Werkvertragsrecht sei auch dann anwendbar, wenn

ein Prototyp einer Maschine entwickelt werde, weil die dafür erforderliche geis-

tige Leistung den Schwerpunkt des Vertrages bilde, während die Maschine

selbst nur das Substrat dieser Leistung sei (Staudinger/Peters/Jacoby (2008),

§ 651 Rdn. 8, 16; Palandt/Sprau, aaO).

23

b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten Fällen

§ 651 BGB nicht anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts nicht vor.

24

Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte im vom Be-

rufungsgericht festgestellten Umfang Planungsleistungen übernommen hat. Die

dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Klägerin hat er geprüft, jedoch nicht

für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

25

Jedoch sind die Leistungen der Beklagten nicht von solchem Gewicht,

dass die Anwendung des Werkvertragsrechts gerechtfertigt wäre. Das Beru-

fungsgericht verkennt die Bedeutung der Planungsleistung im Anwendungsbe-

reich des § 651 BGB. Danach können solche Planungsleistungen, die als Vor-

stufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender

Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages nach den Vor-

schriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegenstehen. Wäre es anders,

würde die Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstel-

lung geht eine gewisse Planungsleistung voraus

(Messerschmidt/Voit-

Messerschmidt/Leidig, aaO, § 651 Rdn. 49; Motzke, in Bauträger-, Bau- und

Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwal-

tungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die

Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet

und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B.

dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die all-

gemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems geht.

26

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die von der Beklagten zu lie-

fernde prüffähige Statik sollte als Grundlage für die von dem Kunden der Kläge-

rin auszuführenden Erd- und Betonarbeiten dienen. Für die Beklagte war sie

dazu bestimmt, ausreichend dimensionierte Bauteile aus ihrem Sortiment für

die von der Klägerin an deren Abnehmer zu liefernde Siloanlage zusammenzu-

stellen. Schwerpunkt des Vertrags war damit nicht eine allgemein planerisch

und konstruktiv zu ermittelnde Problemlösung für die Lagerung von Graspellets,

sondern die Lieferung ausreichend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer

den Anforderungen der Klägerin entsprechenden Siloanlage. Dies ergibt sich

mittelbar - und nicht ausschlaggebend - auch aus der von den Parteien getrof-

fenen Preisvereinbarung. Danach wurden für die prüffähige Statik nur 1.500 €

netto berechnet, für die zu liefernden Bauteile dagegen 166.500 € zuzüglich

Mehrwertsteuer.

III.

27

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr zu prüfen haben, ob die

Klägerin ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 381 Abs. 2, § 377 HGB

rechtzeitig nachgekommen ist.

Kniffka

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Eick

Vorinstanzen:

LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 19.11.2007 - HKO 21/07 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 17.06.2008 - 1 U 148/08 -