BGH Beschluss vom 31.07.2009 – 2 StR 95/09

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

31. Juli 2009

2 StR 95/09

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 266 Abs. 1; GmbHG § 64 S. 3 i.d.F. vom 23. Oktober 2008

1. Zur Pflichtwidrigkeit bei Untreuehandlungen zu Lasten konzernintegrierter

GmbHs bei Zustimmung der Alleingesellschafterin.

2. Anforderungen an die Feststellungen zur vermögensschädigenden Über-

schuldung konzernabhängiger Gesellschaften durch Darlehensgewährung

bei zentralem Cash-Management.

BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09 - LG Bonn

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 4

StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Bonn vom 25. September 2008 mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-

strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und ihn

im Übrigen freigesprochen. Es hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung

ausgesetzt und angeordnet, dass für den Fall des Widerrufs der Strafausset-

zung vier Monate der Strafe als bereits vollstreckt gelten.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen

Rechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt:

I. Der Angeklagte war seit dem 1. Juni 1999 Vorstand der börsennotier-

ten R. AG (im Folgenden: R. AG). Der R. -

Konzern befasste sich mit dem Betrieb von Seniorenheimen und einer Klinik.

Operativ tätig auf diesem Gebiet waren verschiedene von der Holding be-

herrschte Untergesellschaften. Die R. AG selbst konnte Deckungsbei-

träge zu ihren Betriebskosten, abgesehen von Einmaleffekten, nur aus den

Gewinnen der Untergesellschaften erzielen.

Die Bestellung des Angeklagten war erfolgt, nachdem sich bei einer

Sonderprüfung Unregelmäßigkeiten in der Amtsführung des bisherigen Vor-

stands ergeben hatten, die zu dessen Abberufung führten. Der Angeklagte soll-

te den Konzern sanieren. Dies gelang letztlich nicht; mit Beschluss vom 1. Au-

gust 2001 wurde über das Vermögen der R. AG das Insolvenzverfahren

eröffnet.

II. Die R. AG hatte den überwiegenden Teil der Betriebs-

grundstücke des Konzerns von der P. AG gemietet, die von dem abgelös-

ten früheren Vorstand der R. AG beherrscht wurde, und sie ihrerseits an

die jeweiligen Betreibergesellschaften (unter-)verpachtet. Bei den Betreiberge-

sellschaften handelte es sich um die R. B. GmbH

(B. ), deren alleinige Gesellschafterin die R. AG war, sowie um eine

Anzahl von Tochter- und Enkelgesellschaften der B. . Geschäftsführer der

B. und ihrer Untergesellschaften war bis zum Mai 2001 der Zeuge L. .

Die R. AG hatte an die P. AG höhere Pachtzinsen zu zahlen,

als sie selbst von ihren eigenen Pächterinnen aus der Unterverpachtung erlang-

te. Die Betreibergesellschaften finanzierten die von ihnen zu zahlende Pacht

aus Zahlungen der Sozialkassen und wären zu höheren Leistungen nur in der

Lage gewesen, wenn eine Steigerung der Investitionskostenanteile durch

Nachverhandlungen der vereinbarten Pflegesätze gegenüber den Kostenträ-

gern geltend gemacht worden wäre. Pflegesatzverhandlungen, die branchenüb-

lich in einem Abstand von 12 bis 15 Monaten erfolgen, waren für die Betreiber-

gesellschaften der R. -Gruppe aber seit 1998 nicht mehr geführt worden

und wurden auch nach Amtsübernahme des Angeklagten nicht geführt, da die-

ser mit anderen im Zuge der Sanierung vorgefundenen Problemen ausgelastet

war. Das Kerngeschäft der Gruppe war durchgehend defizitär; die R.

AG erwirtschaftete im Sommer 2000 monatliche Verluste von 2 bis 2,5 Mio. DM.

Die P. AG hatte sich die Pachtansprüche der R. AG gegen

die Betreibergesellschaften sicherungshalber abtreten lassen. Die Abtretung

war gegenüber deren Geschäftsführer L. offengelegt worden. Dennoch

zahlten die B. sowie vier der von ihr beherrschten Gesellschaften bis ein-

schließlich Mai 2001 weiter an die R. AG. Die R. AG leitete

erstmals im August 2000 und dann fortlaufend ab November 2000 diese Pacht-

zahlungen nicht an die P. AG weiter, da sie angesichts ihrer sich ver-

schlechternden Liquiditätslage die Gelder anderweit benötigte, insbesondere

zur Zahlung der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung sowie zur Lohn-

zahlung. Die P. AG kündigte wegen der Zahlungsrückstände das Mietver-

hältnis mit Datum vom 11. April 2001 fristlos. Dass die Pachtzahlungen der

Betreibergesellschaften an die Konzernmutter in Folge der Sicherungsabtretung

keine schuldbefreiende Wirkung hatten, war dem Angeklagten nicht bewusst.

III. Bereits seit 1999 hatte sich die R. AG von fünf der von der

B. beherrschten Untergesellschaften Darlehen zur Schließung von Liquidi-

tätslücken gewähren lassen. Die Rückzahlungsansprüche waren angesichts der

sich verschlechternden Liquiditätslage der Holdinggesellschaft seit Herbst 2000

nicht mehr werthaltig und gefährdeten die Liquidität der Darlehensgeberinnen

selbst. Dennoch ließ sich die R. AG auch in dieser Lage noch mehrmals

weitere Darlehen gewähren. Der Angeklagte war über diese Form der Liquidi-

tätsbeschaffung informiert und billigte sie; mitunter forderte er die Darlehen per-

sönlich an und unterzeichnete die Vertragsurkunden.

IV. Die nach Ablösung von L. neu bestellte Geschäftsführerin der

B. und der fünf Untergesellschaften stellte am 29. Juni und 4. Juli 2001 für

alle sechs Unternehmen Insolvenzanträge. In der Folge wurde über das Ver-

mögen der Gesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet.

V. Der privat verschuldete Zeuge L. war neben seinen Ämtern als

Geschäftsführer verschiedener Konzerngesellschaften auch Leiter der Rechts-

abteilung der Holding. Er bemühte sich bei dieser im April 2000 um ein Arbeit-

nehmerdarlehen, da er eine Umschuldung vornehmen wollte. Am 10. April 2000

vereinbarte der Angeklagte namens der R. AG mit ihm einen Vertrag

über die Gewährung eines unverzinslichen Darlehens über 180.000 DM, das

am 10. Oktober 2000 in einer Summe zur Rückzahlung fällig werden sollte.

Nach dem Vertrag hatte L. auf erstes Anfordern der Darlehensgeberin

eine näher bezeichnete dingliche Sicherheit zu stellen. Die R. AG, die

zu diesem Zeitpunkt bereits mit Liquiditätsproblemen belastet war, finanzierte

die Darlehenssumme, indem sie ihrerseits einen Darlehensvertrag mit der D.

GmbH schloss, einer weiteren von ihr beherrschten Gesellschaft,

deren Geschäftsführer ebenfalls L. selbst war. Das Darlehen gelangte am

13. April 2000 unmittelbar von der D. GmbH zur Auszahlung an

L. . Eine Sicherheit wurde in der Folge weder angefordert noch gestellt.

L. zahlte den Darlehensbetrag zum Fälligkeitszeitpunkt nicht an die Dar-

lehensgeberin zurück.

Bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der R. AG

wurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 25. Juni 2001 ein Teil des Rück-

zahlungsanspruchs in Höhe von 50.000 DM mit einem Prämienanspruch L.

s für das Jahr 1999 verrechnet. Im Übrigen wurde das Darlehen nach-

träglich um drei Jahre prolongiert und verzinslich gestellt. L. zahlte auch

in der Folge die verbleibende Hauptforderung nebst Zinsen nicht; er fiel im Jahr

2004 in Insolvenz.

Das Landgericht hat die Gewährung des Darlehens an L. als Un-

treue des Angeklagten zum Nachteil der R. AG gewürdigt.

Es hat den Angeklagten zudem wegen Untreue zum Nachteil der fünf

von der B. beherrschten Untergesellschaften durch Entgegennahme der

Pachtzinszahlungen sowie durch die Darlehensanforderungen zugunsten der

R. AG verurteilt, während es ihn - neben weiteren Vorwürfen - vom Vor-

wurf der Untreue zum Nachteil der B. selbst freigesprochen hat.

Die Verurteilung hält in keinem der sechs Fälle rechtlicher Überprüfung

stand. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind lückenhaft und

nicht frei von Widersprüchen; sie tragen die rechtliche Würdigung des Handelns

des Angeklagten als Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB nicht.

I. Untreue zum Nachteil der R. AG

Während in den Urteilsgründen die Entscheidung des Angeklagten zur

Gewährung des Arbeitnehmerdarlehens einerseits als Freundschaftsdienst dar-

gestellt wird, mit dem der Angeklagte L. habe helfen wollen (S. 22 UA),

weist das Landgericht andererseits darauf hin, dass der Angeklagte die Dienste

L. s wegen seiner umfassenden Kenntnisse über die Konzernverhältnisse

und zur Führung der Schadensersatzprozesse gegen den früheren Vorstand

unbedingt benötigt habe (S. 19/20 UA). Traf Letzteres zu, so war die Gewäh-

rung eines zusätzlichen finanziellen Vorteils für L. aber in Ansehung der

dem Angeklagten zustehenden Leitungsbefugnis aus § 76 Abs. 1 AktG selbst

unter Berücksichtigung der angespannten Liquiditätslage des Unternehmens

nicht ohne Weiteres pflichtwidrig. Dies gilt um so mehr, als sich wegen der Re-

finanzierung des Darlehens über die D. GmbH die Liquidität der

R. AG selbst nicht unmittelbar verschlechterte.

Formulierungen der Urteilsgründe deuten allerdings darauf hin, dass das

Landgericht aus den Umständen der Tatbegehung gefolgert hat, es habe sich

nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten tatsächlich gar nicht um ein Darle-

hen gehandelt, sondern um eine vor dem Aufsichtsrat verschleierte Sonderzah-

lung (S. 22 u. 104/105 UA), der Darlehensvertrag mit L. sei daher ein

Scheingeschäft gewesen. In einem solchen Fall, in dem der Angeklagte den

Ausfall der R. AG mit dem Rückzahlungsanspruch - entgegen der Wür-

digung der Strafkammer - nicht nur billigend in Kauf genommen, sondern mit

direktem Vorsatz gehandelt hätte, drängte sich die Annahme einer strafbaren

Untreue allerdings auf, auch wenn selbst im Fall einer Sonderzuwendung an

einen Arbeitnehmer durch den Vorstand die Pflichtwidrigkeit seines Handelns

nicht ohne jede weitere Begründung auf der Hand läge. Die - insgesamt unkla-

re - Würdigung des Landgerichts lässt aber eine Auseinandersetzung mit dem

Umstand vermissen, dass bei L. s Ausscheiden die Verrechnung eines

Teils des Rückzahlungsanspruchs mit einem Prämienanspruch vereinbart wur-

de; dies könnte gegen das Vorliegen eines Scheingeschäfts sprechen.

Die Feststellung des Landgerichts schließlich, der Angeklagte habe in

Kenntnis der finanziellen Probleme L. s gehandelt, über die er bereits

1999 durch den Zeugen Ba. , möglicherweise gemeinsam mit dem Zeu-

gen Be. , informiert worden sei (S. 19 UA), wird durch die Beweiswürdigung

nicht belegt (S. 70 ff. UA).

II. Untreue in fünf Fällen zum Nachteil der Untergesellschaften

1. Die Würdigung der Kammer, bei der Unkenntnis des Angeklagten von

der rechtlichen Wirkung der gegenüber dem Geschäftsführer der Untergesell-

schaften offen gelegten Sicherungsabtretung habe es sich nur um eine unbe-

deutende Abweichung im Kausalverlauf gehandelt, hält rechtlicher Überprüfung

nicht stand. War dem Angeklagten nicht bekannt, dass die Pachtzahlungen der

Untergesellschaften für November 2000 bis Mai 2001 an die R. AG

nicht zur Befreiung von ihrer entsprechenden vertraglichen Verbindlichkeit füh-

ren konnten, so fehlte ihm der Vorsatz, ihnen durch die Entgegennahme der

Zahlungen jeweils einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zuzufügen.

Auch wenn Mitarbeiter der Untergesellschaften gegen Geldabflüsse protestiert

und auf Liquiditätsprobleme hingewiesen hatten, waren die Fälle insofern recht-

lich nicht anders zu beurteilen als in Bezug auf die Pachtzahlungen der B. an

die R. AG, hinsichtlich derer das Landgericht den Angeklagten wegen

Fehlen des Schädigungsvorsatzes vom Vorwurf der Untreue freigesprochen hat

(UA S. 108).

2. Als Anknüpfungspunkte für den Vorwurf einer Untreue zum Nachteil

der Untergesellschaften kamen mithin nur die Darlehensabforderungen zu

Gunsten der Konzernmutter in Betracht.

Das Landgericht ist im rechtlichen Ansatz im Ergebnis zutreffend davon

ausgegangen, dass „existenzgefährdende“ Abforderungen durch den Vorstand

einer herrschenden Gesellschaft den Vorwurf der Untreue zum Nachteil der

beherrschten Gesellschaft begründen können.

a) Zwar können der GmbH mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grund-

sätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesell-

schaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Deshalb

sind solche Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber

erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. In

der zivil- wie strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass es

Fallkonstellationen gibt, in denen der Geschäftsführer als für das Vermögen

einer Gesellschaft Treupflichtiger seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auch

dann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt; da-

nach gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesellschafter

entzogen ist. Die Rechtsprechung hat eine Vermögensverfügung als gegenüber

der Gesellschaft treuwidrig und damit wirkungslos angesehen, wenn sie geeig-

net ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen, wenn der Gesell-

schaft durch die Verfügung ihre Produktionsgrundlagen entzogen werden oder

wenn ihre Liquidität gefährdet wird, indem ihr das zur Erfüllung ihrer Verbind-

lichkeiten benötigte Vermögen entzogen wird (vgl. BGHSt 49, 147, 157 ff. m. w.

Nachw.). Hieran hält der Senat trotz der in der Literatur erhobenen, auf den

Schutzzweck des § 266 StGB abstellenden Einwendungen (vgl. die Nachw. bei

Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rn. 52e) fest.

b) Ob allein die Rücksichtnahme des Gesellschafters auf das Eigeninte-

resse der GmbH schon für die Annahme einer eigenen Vermögensbetreuungs-

pflicht und damit für die Erfüllung des Treubruchstatbestands ausreichen kann

(so BGHZ 149, 10, 17 f.) oder ob die Pflicht zur Rücksichtnahme nicht lediglich

die Schranke eigener Dispositionsbefugnis des Gesellschafters aufzeigt, bedarf

keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls in Fällen, in denen wie hier die

den Untergesellschaften entzogenen Vermögenswerte in der ausschließlichen

Einflusssphäre des Konzerns verbleiben, kommt die besondere, auf die Wah-

rung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des

§ 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Werden Vermögenswerte der beherrschten

Gesellschaften hier in einem solchen Ausmaß transferiert, dass die Erfüllung

der eigenen Verbindlichkeiten der einlegenden Konzernmitglieder im Falle eines

Verlusts der Gelder gefährdet wird, so verletzt der Vorstand der herrschenden

Gesellschaft hierdurch seine Vermögensbetreuungspflicht, sofern nicht die

Rückzahlung, etwa durch ausreichende Besicherung, gewährleistet ist (BGHSt

49, 147, 160 f.). Diese Verpflichtung trifft im mehrstufigen Beherrschungsver-

hältnis nicht nur die Alleingesellschafterin der geschädigten Gesellschaft, son-

dern sämtliche die Untergesellschaft beherrschenden Konzernebenen über die-

ser (so in der Sache schon BGHSt 49, 147, 160 f.; im Ergebnis auch Ransiek

wistra 2005, 121, 124 f.). Sie wird den Mitgliedern der vertretungsberechtigten

Organe der herrschenden Gesellschaften nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zuge-

rechnet.

c) Diese rechtliche Beurteilung wird durch die neuere zivilgerichtliche

Rechtsprechung zur Haftungsgrundlage in Fällen des "existenzvernichtenden

Eingriffs" (vgl. zur Irrelevanz des Unterschiedes zwischen straf- und zivilgericht-

licher Terminologie BGHSt 49, 147, 159 f.) nicht in Frage gestellt.

Zwar hat sich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seit 2007 vom

bisherigen Konzept der Existenzvernichtungshaftung als Durchgriffshaftung des

Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gelöst, die an den

Missbrauch der Rechtsform der GmbH anknüpfte. Er hat stattdessen die Exis-

tenzvernichtungshaftung an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubiger-

interesse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens angeknüpft und sie in

Gestalt einer Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft als

Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826

BGB eingeordnet (vgl. BGHZ 173, 246, 251 ff.; 176, 204, 209 ff.; BGH NJW

2009, 2127, 2128 f.).

Daraus ist im Schrifttum gefolgert worden, an einer Untreuestrafbarkeit

des Vorstands der herrschenden Gesellschaft könne in derartigen Fällen nicht

festgehalten werden, da die deliktsrechtlich fundierte Pflicht, die Existenz der

beherrschten Gesellschaft gefährdende Eingriffe zu unterlassen, nicht als Ver-

mögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB angesehen werden

könne (Weller ZIP 2007, 1681, 1688; Livonius wistra 2009, 91, 93 f.). Diese Auf-

fassung verkennt jedoch, dass die Einschränkung der zivilrechtlichen Dispositi-

onsbefugnis des Alleingesellschafters und der Umfang seiner eigenen straf-

rechtlichen Vermögensbetreuungspflicht nicht deckungsgleich sind. Die neuere

Rechtsprechung des II. Zivilsenats stellt zwar die Reichweite der Einschränkung

der Dispositionsbefugnis auf eine neue rechtliche Grundlage. Von dem Wechsel

zu einer deliktsrechtlichen Haftungskonstruktion unberührt ist aber die Frage, in

welchen Fällen die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber seiner Gesell-

schaft - die nunmehr auch nach zivilrechtlicher Betrachtungsweise als unmittel-

bar Geschädigte eines ihre Existenz gefährdenden Eingriffs angesehen wird,

während die Gesellschaftsgläubiger nur mittelbar betroffen werden (BGHZ 173,

246, 260; vgl. dazu auch Radtke/Hoffmann GA 2008, 535, 548 f. u. 550 f.) - zur

eigenen Vermögensbetreuungspflicht erstarkt. Jedenfalls in dem bereits oben

dargelegten, erstmals durch die Entscheidung des 5. Strafsenats vom 13. Mai

2004 (BGHSt 49, 147, 160 f.) entwickelten Umfang ist aber auch im Licht der

neuen zivilrechtlichen Haftungskonstruktion an der Annahme einer solchen

Pflicht festzuhalten.

d) Auch die Änderungen des GmbH-Gesetzes durch das Gesetz zur Mo-

dernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Mo-

MiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026) geben zu einer anderen Beurteilung

keinen Anlass. Insbesondere ist aus § 64 Satz 3 GmbHG n.F., wonach Ge-

schäftsführer einer GmbH dieser grundsätzlich zum Ersatz von Zahlungen an

Gesellschafter verpflichtet sind, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit der Ge-

sellschaft führen mussten, nicht die Schlussfolgerung zu ziehen, das Gesetz

nehme nicht mehr den Gesellschafter, sondern nur noch den Geschäftsführer

als den für den Erhalt der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft Verantwortlichen

in die Pflicht (so aber Livonius wistra 2009, 91, 94 f.). Die Regelung erfasst

nach gesetzgeberischer Intention nur einen Teilbereich der Haftung für exis-

tenzbedrohende Vermögensverfügungen, indem sie nicht beim Gesellschafter

als Empfänger der Zahlung ansetzt, sondern beim Geschäftsführer als deren

Auslöser oder Gehilfe, und indem sie dort auch nur Zahlungen, nicht aber die

Aushöhlung der Existenzfähigkeit durch andere Eingriffe erfasst. Vor diesem

Hintergrund handelt es sich bei § 64 Satz 3 GmbHG nicht um eine abschlie-

ßende Regelung der Existenzvernichtungshaftung; die Vorschrift berührt die

bisherige straf- wie zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung des Gesell-

schafters für existenzgefährdende bzw. -vernichtende Eingriffe nicht (so schon

der Gesetzentwurf des MoMiG BT-Drucks. 16/6140, S. 46; ebenso Bittmann

NStZ 2009, 113, 118).

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts tragen den Vorwurf

einer Untreue des Angeklagten zum Nachteil der fünf Untergesellschaften indes

nicht.

a) In vier der fünf Fälle nötigt bereits die rechtsfehlerhafte Berücksichti-

gung der Entgegennahme der Pachtzahlungen zur Aufhebung, da die Feststel-

lungen des Landgerichts zum Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich der Gefähr-

dungslage der Untergesellschaften nicht ausschließbar auf dem Rechtsfehler

beruhen.

b) Aber auch darüber hinaus lassen die Ausführungen des Landgerichts

besorgen, dass die Strafkammer den rechtlichen Ansatzpunkt für die Herbeifüh-

rung eines Vermögensnachteils bei den Untergesellschaften aus dem Blick ver-

loren hat. Anstatt an die Vermögensverfügungen in Gestalt der einzelnen Dar-

lehensabforderungen anzuknüpfen, führt die Kammer aus, dass sich die Gefahr

einer Insolvenz, in die der Angeklagte die Gesellschaften gebracht habe, im

Juni 2001 (also wohl mit dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung) realisiert

habe (S. 34 u. 105 UA). Bei der konkreten Strafzumessung knüpft sie demge-

genüber vornehmlich an den Nominalbetrag des eingetragenen Stammkapitals

der jeweiligen Gesellschaft an (S. 114 f. UA).

c) Dass das Landgericht als maßgeblichen Tatzeitraum einerseits die

Zeit von Ende Oktober (S. 34 UA) oder November 2000 (S. 81 UA) oder ab

Herbst 2000 (S. 53 UA) bis Juni 2001 bezeichnet, andererseits aber auch Dar-

lehen in bedeutender Gesamthöhe, die einige der Untergesellschaften bereits

vor dem 6. November 2000 geleistet hatten, ausdrücklich als für die Insolven-

zen ursächlich angesehen hat, lässt ebenfalls nicht erkennen, an welche tat-

bestandlichen Ausführungshandlungen im Einzelnen die rechtliche Würdigung

anknüpft.

4. Da die rechtliche Würdigung der Fälle auf Grund dieser Mängel der

Feststellungen einer näheren Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen

ist, bedarf die Sache insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Die zur

neuen Verhandlung berufene Wirtschaftsstrafkammer wird festzustellen haben,

durch welche Handlungen im Einzelnen der Angeklagte Einfluss auf die ver-

schiedenen Darlehensgewährungen der Untergesellschaften an die R.

AG nahm, ab wann eine schädigende Gefährdung ihrer Existenz vorlag und

ob und ab wann der Angeklagte dies auch erkannt hatte. Was die Bestimmung

des Schuldumfangs angeht, so wird der neue Tatrichter, sofern eine Verletzung

der Vermögensbetreuungspflicht nicht auf die Gefährdung des Stammkapitals,

sondern auf die Gefährdung der Fähigkeit zur Erfüllung eigener Verbindlichkei-

ten der Untergesellschaften zu stützen sein sollte, in wertender Betrachtung

den Anteil des entzogenen Vermögens zu bestimmen haben, den die Unterge-

sellschaften zur Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeiten benötigt hätten (vgl.

BGHSt 49, 147, 165 f.). Er wird dabei zu beachten haben, dass das Landgericht

bislang keine Feststellungen dazu hat treffen können, dass außer der Vermiete-

rin P. AG noch andere Gläubiger der betreffenden fünf Gesellschaften mit

ihren Forderungen ausgefallen waren (S. 61 UA).

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Feststellungen des auf-

gehobenen Urteils die Bewertung nahe legen, dass die Insolvenzen der S

GmbH (S. ), der Seniorenwohnsitz H. GmbH

(H. ) und der V. GmbH nicht auf den Ausfall mit Darlehensrück-

zahlungsansprüchen gegen die R. AG, sondern ausschließlich oder doch

im Wesentlichen auf die Verpflichtung zur erneuten Zahlung der zuvor bereits in

gleicher Höhe an die Konzernmutter abgeführten Pachtzahlungen an die Zessi-

onarin P. AG zurückzuführen waren.

Das Landgericht durfte in diesem Zusammenhang nicht offenlassen, ob

der R. AG gegen die H. ein von der B. abgetretener Gewinnabfüh-

rungsanspruch in Höhe von über 252.000 DM zustand (S. 37/38, 89 UA). Die

Ausführungen auf S. 39 UA einerseits und S. 56 UA in Verbindung mit der ta-

bellarischen Aufstellung S. 41 UA andererseits lassen zudem vermuten, dass

die Darlehenszahlung der S. über 100.000 DM vom 6. November 2000 nach

der Vorstellung der Beteiligten letztlich in voller Höhe mit den Pachtverbindlich-

keiten gegenüber der Konzernmutter für Dezember 2000 und Januar 2001 ver-

rechnet worden war.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Appl Schmitt