BGH Beschluss vom 04.08.2009 – 3 StR 305/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 305/09

vom

4. August 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

4. August 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Wuppertal vom 19. Dezember 2008, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch zu Fall II. 3 der Urteilsgründe dahin geändert,

dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge schuldig ist;

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine

Entscheidung zur Unterbringung des Angeklagten in einer

Entziehungsanstalt unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in

sechs Fällen tateinheitlich mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, so-

wie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-

ge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 30 Fäl-

len zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt;

es hat ausgesprochen, dass hiervon vier Monate als vollstreckt gelten. Gegen

die Verurteilung wendet sich die Revision des Angeklagten mit den nicht ausge-

führten Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2

StPO). Mit der allgemeinen Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Be-

schlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne

von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Zu Fall II. 3 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch abzuändern.

1. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte vom früheren Mitan-

geklagten Sami E 600 Gramm Marihuana mit mindestens 10,9 % Wirkstoff-

gehalt, das vom Zeugen K. stammte. Davon sollte er 500 Gramm ge-

winnbringend weiterverkaufen und 100 Gramm für Geschäfte des früheren Mit-

angeklagten Aziz E. aufbewahren. Der Angeklagte verkaufte etwa 300

Gramm und übergab den Erlös dem Zeugen K. . Der Rest des Marihua-

nas wurde in seiner Wohnung sichergestellt.

2. Dies trägt nicht den Schuldspruch wegen täterschaftlichen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagte ist vielmehr der Beihilfe

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit uner-

laubtem Besitz von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, schul-

dig.

a) Für ein Handeltreiben im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 29 a Abs. 1

Nr. 2 BtMG genügt nicht allein das Bemühen des Täters, den Umsatz von Be-

täubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern. Der Tatbestand setzt vielmehr

auch voraus, dass der Täter aus Eigennutz handelt; er muss sich von seinem

Tun einen persönlichen Vorteil versprechen, durch den er materiell oder imma-

teriell besser gestellt wird (BGH NStZ 2006, 578). Wer nicht selbst eigennützig

handelt, sondern lediglich den Eigennutz eines anderen unterstützen will, etwa

wenn er das Betäubungsmittel für andere veräußert, ohne dass ihm der Erlös

wenigstens zeitweise wirtschaftlich zur Verfügung steht, kann nicht Täter des

Handeltreibens sein, sondern ist Gehilfe (BGHSt 34, 124, 125 ff.; BGH StV

1992, 232). So liegt der Fall hier. Der Angeklagte führte den vollständigen Erlös

aus dem Verkauf der 300 Gramm Marihuana an K. ab. Hinweise darauf,

dass ihm für seine Tätigkeit ein Vorteil zufließen sollte, ergeben sich aus den

rechtsfehlerfreien Feststellungen der Strafkammer nicht.

b) Neben der Beihilfe zum Handeltreiben behält die täterschaftliche Be-

gehungsform des Besitzes ihre selbständige Bedeutung; es besteht Tateinheit

(BGH StV 1992, 232; 1998, 587).

Der Senat hat den Schuldspruch zu diesem Fall entsprechend abgeän-

dert, da weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung des Angeklagten

wegen täterschaftlichen Handeltreibens tragen würden, nicht mehr zu erwarten

sind. § 265 StPO steht der Änderung nicht entgegen; der geständige Angeklag-

te hätte sich auf einen entsprechenden Hinweis nicht abweichend verteidigen

können.

3. Der Rechtsfehler berührt nicht den Strafausspruch. Es ist auszu-

schließen, dass die Strafkammer für die Tat bei zutreffender rechtlicher Würdi-

gung eine mildere Einzelstrafe als die ausgesprochenen "12 Monate Freiheits-

strafe" festgesetzt hätte.

II.

Keinen Bestand hat das Urteil, soweit eine Entscheidung zur Frage der

Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unter-

blieben ist.

1. Nach den Feststellungen kam der Angeklagte bereits nach der Haupt-

schule mit Marihuana und Haschisch in Kontakt. Am 12. August 1998 und er-

neut im Jahre 2000 wurde er einschlägig verurteilt; nach der Entlassung aus der

Haft im März 2001 konsumierte er "regelmäßig und in steigenden Mengen" Ma-

rihuana. Am 7. März 2003 folgte eine weitere einschlägige Verurteilung. Die

nunmehr unter II. 1 und 2 festgestellten Taten belegen für die Zeit bis März

2005 ebenfalls einen nicht unerheblichen Konsum von Marihuana; soweit der

Angeklagte Handel getrieben hat, dienten die Straftaten "jedenfalls zu Beginn"

vor allem dazu, den Eigenbedarf zu finanzieren. Dem Angeklagten eine günsti-

ge Prognose zu stellen sieht sich die Strafkammer außerstande.

2. Die sich hiernach aufdrängende Prüfung, ob die Voraussetzungen der

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben sind, ist rechtsfehlerhaft

unterblieben. Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb neu verhandelt

und entschieden werden; unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a

StPO) werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Dass nur

der Angeklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel

nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Er hat die Nichtanwendung des

§ 64 StGB durch das Landgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausge-

nommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.).

Becker Pfister Sost-Scheible

Hubert Mayer