BGH Beschluss vom 05.08.2009 – 5 StR 248/09

5 StR 248/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. August 2009 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 22. Januar 2009 nach § 349

Abs. 4 StPO im Maßregelausspruch aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von

Betäubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall)

und wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln

in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von

verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur

Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein Be-

rufsverbot von drei Jahren verhängt. Der Verteidiger ist nach Beratung des

Senats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafaus-

spruch absehbar nur in verhältnismäßig geringem Umfang, zudem voraus-

sichtlich nur vorläufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das

Rechtsmittel wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkt. Insoweit hat

die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge Erfolg.

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1. Der Maßregelausspruch kann keinen Bestand haben.

a) Das Landgericht führt im Rahmen der Entscheidung über die Straf-

aussetzung zur Bewährung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung

von dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach

Überzeugung der Strafkammer schon die Verurteilung zu einer Freiheitsstra-

fe zur Warnung dienen lassen und zukünftig keine Straftaten mehr begehen

werde (UA S. 19). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begründung

der Gefahrprognose bei der Festsetzung des – uneingeschränkt verhäng-

ten – Berufsverbots, wonach die Strafkammer aufgrund „der Anzahl allein der

noch verfahrensgegenständlichen Taten und der sich stetig steigernden

Mengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen Taten“ davon

ausgeht, dass „der Angeklagte auch zukünftig gleiche oder ähnliche Taten

begehen“ werde (UA S. 19).

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Dies mag seine Erklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten

bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde,

weil sie aufgrund des zusätzlich verhängten Berufsverbots nicht mehr beste-

he (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 54, 55). Gleichwohl hätte es auch bei der

nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Einge-

hens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den Um-

stand bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zurückliegen, ohne

dass der – nach wie vor seine Apotheke betreibende – Angeklagte erneut in

gleicher Weise straffällig geworden ist.

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b) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der Strafkammer ange-

stellte Überlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als je-

de dritte der in Berlin verkauften Packungen Rohypnol ausgegeben, was die

Gefahr erkennen lasse, dass er auch zukünftig einen erheblichen Anteil sei-

nes Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzie-

len werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden

gravierenden Verdachtsgründe nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in

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welchem Umfang diese – nicht verfahrensgegenständlichen – Verkäufe ohne

die notwendige Verschreibung erfolgt sind.

c) Die zum Maßregelausspruch getroffenen Feststellungen sind

rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Das neu ent-

scheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen,

sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

2. Für die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden Fälle

im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung über eine Maßregel nach

§ 70 StGB bemerkt der Senat ergänzend:

a) In den Fällen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in

der Form der Abgabe (§ 4 Abs. 17 AMG) von Arzneimitteln zu Dopingzwe-

cken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG) verurteilt. Von dem in

§ 6a Abs. 1 AMG verwendeten Merkmal „im Sport“ wird in Übereinstimmung

mit der Wertung des Landgerichts und entsprechend dem Willen des Ge-

setzgebers (BT-Drucks. 13/9996 S. 13) auch „Bodybuilding“ erfasst, ohne

dass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten

im Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist.

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Jedoch beschränkt § 6a Abs. 2 AMG in der zur Tatzeit geltenden Fas-

sung (entspricht § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG heutiger Fassung) den Anwen-

dungsbereich des in § 6a Abs. 1 AMG enthaltenen Verbots, soweit hier rele-

vant, auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europäischen Überein-

kommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen

vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl 1994 II S. 334) aufgeführten

Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. Für den Tatzeitraum galt die

gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von der Beobachtenden

Begleitgruppe beschlossene und in BGBl 2006 II S. 421 veröffentlichte Ver-

botsliste 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Großteil der durch den An-

geklagten abgegebenen Arzneimittel enthält Wirkstoffe, die in der Verbotslis-

te aufgeführt sind. Dies gilt indessen nicht für die Arzneimittel mit Wirkstoffen

aus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: Tetrazepam,

Oxazepam, Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil

Citrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten

beiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammen-

hang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies lässt unberührt, dass – ent-

sprechend dem vom Landgericht getroffenen Schuldspruch – eine Strafbar-

keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG sowie nach § 96 Nr. 13, § 48

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 AMG in Verbindung mit § 1 AMVV in allen vier

Fällen gegeben ist.

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b) Im Fall 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte 21 Packungen Ro-

hypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg Flunitrazepam) an einen erkennbar Drogen-

süchtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeach-

tet des vom Landgericht angenommenen besonders schweren Falls nach

§ 29 Abs. 3 BtMG die verhängte Einzelfreiheitsstrafe ohne Weiteres rechtfer-

tigt. Zu § 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes:

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aa) § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgefähr-

dung mehrerer Personen. Allein die Möglichkeit einer durch die Aufnahme

des Rauschmittels verursachten Intoxikationspsychose und die Befürchtung

eines durch den Konsum mitbedingten Verharrens in der Sucht bei einem

bereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abhängigen reichen für die

Anwendung des Regelbeispiels nicht aus. Erforderlich sind Gefährdungen,

die über die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hin-

ausreichen (siehe etwa die Beispiele bei Körner, BtMG 6. Aufl. § 29

Rdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von Betäubungsmit-

teln an mindestens zwei Personen zur Anwendung des § 29 Abs. 3 Satz 2

Nr. 2 BtMG führen müsste. Die konkrete Gefahr, über die genannten Folgen

hinaus geschädigt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung.

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bb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls er-

fordert eine umfassende Gesamtwürdigung (BGHSt 2, 181, 182; 28, 318,

319; 29, 319, 322; BGH NJW 1990, 1489). Das alleinige – im Übrigen nicht

näher begründete (vgl. etwa den Vorschlag von Körner aaO AMG An-

hang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g Flunitrazepam) – Abstellen

auf das Überschreiten einer im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG

„erwartbaren“ Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen

nicht gerecht.

Basdorf Brause Schaal

Dölp König