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BGH Beschluss vom 11.08.2009 – 3 StR 175/09
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. August 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen gefährlicher Körperverletzung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 11. August 2009 gemäß
§ 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 a StPO einstimmig beschlossen:
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des
Landgerichts Lübeck vom 9. September 2008 werden
verworfen.
2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines
Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisions-
verfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-
gen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils der gefährlichen Körperver-
letzung schuldig gesprochen und gegen den Angeklagten H. eine Frei-
heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten N.
eine solche von sechs Jahren verhängt. Hiergegen wenden sich die Ange-
klagten mit ihren auf Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts
gestützten Revisionen. Beide Rechtsmittel sind unbegründet im Sinne von
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Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die Angeklagten von
dem rechtskräftig verurteilten früheren Mitangeklagten vor dem Hintergrund ei-
nes Nachbarschaftsstreits dazu angestiftet, den Nebenkläger gemeinsam zu-
sammenzuschlagen und ihn dabei erheblich zu verletzen. In Ausführung dieses
Planes versteckten sich die Angeklagten am Morgen des Tattages in der Nähe
des Carports des Nebenklägers hinter einer Hecke und stürmten auf diesen zu,
als er - den beiden Angreifern den Rücken zuwendend - am Kofferraum seines
Autos stand und sich keines Angriffs versah. Die Angeklagten drangen sogleich
mit ihren beiden mitgeführten Schlagwerkzeugen - einer 60 bis 80 cm langen
Eisenstange mit vier bis fünf Zentimeter Durchmesser sowie einem einer Stan-
ge ähnlichen Schlagwerkzeug aus hartem Material mit etwa gleicher Größe -
auf den völlig überraschten und zu keiner Reaktion mehr fähigen Nebenkläger
ein. Die Angeklagten schlugen diesem zunächst beinahe gleichzeitig von bei-
den Seiten kraftvoll gegen den Kopf, so dass der Angegriffene schwer verletzt
zu Boden stürzte. Während der Nebenkläger zu einem Graben robbte, um den
Angeklagten zu entkommen, schlugen diese weiter auf ihn ein. Das Opfer erlitt
lebensgefährliche Verletzungen, u. a. eine Impressionsfraktur des rechten
Schläfenbeines sowie einen Bruch des rechten Jochbeinbogens mit Zerreißung
der harten Hirnhaut und Beschädigung der rechten, im Schädelinneren ober-
halb der harten Hirnhaut verlaufenden Schlagader. Die Gewalthandlungen der
Angeklagten hatten bleibende physische und psychische Schädigungen des
Nebenklägers zur Folge. Das Landgericht hat die Tat der Angeklagten als ge-
fährliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4 und 5
StGB gewürdigt.
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1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen
hat zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten erbracht. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfeh-
lerhaft, die Angeklagten hätten den Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1
Nr. 3 StGB (mittels eines hinterlistigen Überfalls) verwirklicht. Die getroffenen
Feststellungen belegen lediglich einen plötzlichen Angriff von hinten sowie das
bloße Ausnutzen des Überraschungsmomentes durch die Angeklagten. Dies
reicht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für sich al-
lein zur Verwirklichung des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB aber nicht aus (vgl. Fi-
scher, StGB 56. Aufl. § 224 Rdn. 10 m. w. N.). Dieser Rechtsfehler berührt in-
des den Schuldspruch wegen der rechtlich zutreffend angenommenen Verwirk-
lichung der Tatbestandsalternativen des § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 StGB nicht.
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Gleiches gilt allerdings nicht für den Strafausspruch; denn die Strafkam-
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mer hat bei ihrer Strafzumessung zu Lasten beider Angeklagten berücksichtigt,
dass sie vier Tatbestandsalternativen des § 224 Abs. 1 StGB verwirklicht hät-
ten. Dies führt aus den oben dargelegten Gründen dazu, dass der Strafaus-
spruch bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft ist. Der Senat kann nicht aus-
schließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Beurteilung mildere
Freiheitsstrafen verhängt hätte. Gleichwohl können die vom Landgericht ver-
hängten Strafen bestehen bleiben, weil sie angemessen sind (§ 354 Abs. 1 a
Satz 1 StPO).
a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann der Senat von der
Aufhebung des Strafausspruchs nach dieser Vorschrift absehen und ist nicht
gehindert, über den Strafausspruch selbst abschließend zu entscheiden.
§ 354 Abs. 1 a StPO wurde mit dem am 1. September 2004 in Kraft ge-
tretenen "1. Justizmodernisierungsgesetz" vom 24. August 2004 (BGBl I 2198,
2203) eingeführt. Ziel der - auch einer langjährigen Forderung der richterlichen
Praxis folgenden - gesetzlichen Änderung war es, Zurückverweisungen an die
Vorinstanz wegen solcher Fehler zu vermeiden, die ohne neue Tatsachenfest-
stellungen unschwer in der Revisionsinstanz behoben werden können. Die be-
reits durch § 337 Abs. 1 StPO unter bestimmten, engen Voraussetzungen er-
öffnete Möglichkeit, ein (an sich rechtsfehlerhaftes) Urteil nicht aufzuheben,
sollte durch § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO "behutsam" dahin erweitert werden,
dass das Revisionsgericht bereits dann von einer Aufhebung absehen kann,
wenn die verhängte Rechtsfolge nach seiner Meinung angemessen ist
(BTDrucks. 15/3482 S. 21 f.; vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 354 Rdn. 26 a f.).
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In der Folgezeit entwickelte der Bundesgerichtshof eine Rechtsprechung
zu dieser Verfahrensweise, die von einem sehr weiten Anwendungsbereich der
Norm ausging (vgl. Kuckein aaO Rdn. 26 d m. w. N.). Dabei wurde § 354 Abs. 1
a Satz 1 StPO auch bei einer Änderung des Schuldspruchs angewandt (vgl.
BGHSt 49, 371). Diese Rechtsprechung hat der 2. Senat des Bundesverfas-
sungsgerichts durch seinen Beschluss vom 14. Juni 2007 (BVerfGE 118, 212 =
NStZ 2007, 598) einschränkend korrigiert. Dazu hat er unter anderem ausge-
führt:
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§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verstoße nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG. Die Vorschrift sei im Ergebnis auch nicht wegen Verstoßes gegen den An-
spruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren verfassungswidrig und damit
nichtig, weil sie sich verfassungskonform auslegen und handhaben lasse. Ver-
fassungskonform sei § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ausgelegt, wenn die Kompe-
tenz der Revisionsgerichte zu eigener Strafzumessung davon abhänge, dass
ihnen für die Sachentscheidung ein zutreffend ermittelter (wahrer), vollständiger
und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung stehe. Unter dieser
Voraussetzung lasse sich die Strafzumessung nach dieser Vorschrift auch in
der Revisionsinstanz verfassungskonform handhaben. Demgegenüber habe
das Revisionsgericht von einer eigenen Entscheidung abzusehen und die Fest-
setzung der Rechtsfolgen dem Tatgericht zu überlassen, wenn ihm ein solcher
Sachverhalt nicht vorliege oder wenn nicht auszuschließen sei, dass die tat-
sächliche Grundlage der Strafzumessung unzureichend sein könnte. Auf Grund
der Fehleranfälligkeit jeglicher Strafzumessung anhand eines vorinstanzlichen
Urteils könne das Revisionsgericht jedoch nicht ohne weiteres davon ausgehen,
dass ihm ein Sachverhalt zur Verfügung stehe, der für eine fehlerfreie Strafzu-
messung hinreiche. Von Ausnahmen abgesehen, werde es sich deshalb über
das Vorliegen einer vollständigen und verlässlichen Entscheidungsgrundlage
Gewissheit verschaffen müssen. Dies könne nicht im Wege einer Beweisauf-
nahme geschehen; denn diese habe der Gesetzgeber für das Revisionsverfah-
ren aus guten Gründen nicht vorgesehen. Die Möglichkeit, Beweise zu erheben,
lasse sich auch nicht im Wege verfassungskonformer Interpretation in § 354
Abs. 1 a Satz 1 StPO hineinlesen.
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Das Revisionsgericht könne sich aber auf andere Weise als durch eine
förmliche Beweisaufnahme über die tatsächliche Grundlage seiner Strafzumes-
sung ins Bild setzen. Dies könne dadurch geschehen, dass das Gericht dem
Angeklagten die Gelegenheit zur Stellungnahme im Revisionsverfahren ein-
räume. Erhalte ein Angeklagter Kenntnis von einer beabsichtigten Entscheidung
nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO, könne er - sofern er Einwände gegen eine
solche Entscheidung hege - die Möglichkeit ergreifen, gegen diese vorzutragen.
Über einen möglicherweise unzureichenden oder nicht mehr aktuellen Strafzu-
messungssachverhalt würde das Revisionsgericht damit informiert.
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Aus diesem Grund habe das Revisionsgericht den Angeklagten auf die
aus seiner Sicht für eine Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO
sprechenden Gründe hinzuweisen. Eines derartigen Hinweises bedürfe es nur
dann nicht, wenn - etwa wegen eines mit Gründen versehenen Antrags der
Staatsanwaltschaft, auf den das Revisionsgericht seine Entscheidung stützen
wolle - angenommen werden könne, dass der Angeklagte Kenntnis von einer im
Raum stehenden Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts erlangt
habe.
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Das Informations- und Anhörungsverfahren müsse kein mündliches sein.
Das Revisionsgericht sei nicht gehalten, eine eigene Rechtsfolgenentscheidung
nur nach Durchführung einer zeitintensiven Revisionshauptverhandlung zu tref-
fen. Hinweis und Anhörung könnten - entsprechend der Möglichkeit des Revisi-
onsgerichts, außerhalb einer Hauptverhandlung im Schriftwege durch Be-
schluss zu entscheiden - schriftlich erfolgen. Allerdings müsse aus dem Hinweis
für den Angeklagten deutlich werden, warum das Revisionsgericht der Auffas-
sung sei, nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verfahren zu können.
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Unerlässlich seien insoweit konkrete Ausführungen zur "Angemessen-
heit" der Strafe trotz der im tatrichterlichen Urteil festgestellten Rechtsfolgen-
zumessungsfehler; denn nur dann sei gewährleistet, dass sich der Angeklagte
umfassend verteidigen könne. Er könne zum einen rechtliche Gründe gegen
eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts vorbringen, indem er
mit Blick auf den vom Tatgericht begangenen Strafzumessungsfehler die An-
gemessenheit der aufrechtzuerhaltenden Strafe in Abrede stelle. Er könne aber
auch gegen die Strafzumessungsgrundlage vortragen. Einwände, die der An-
geklagte gegen die Richtigkeit und Aktualität des Strafzumessungssachverhalts
erhebe, habe das Revisionsgericht zu berücksichtigen.
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Die Verpflichtung, dem Angeklagten ein konkretes Äußerungsrecht ein-
zuräumen, sei nicht der einzige Aspekt, den die Revisionsgerichte beachten
müssten, um § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verfassungsgemäß zu handhaben.
Mache das Revisionsgericht von der ihm in der genannten Vorschrift einge-
räumten Strafzumessungskompetenz Gebrauch, müsse es seine Entscheidung
jedenfalls dann begründen, wenn sich aus den zu Grunde liegenden Feststel-
lungen und Wertungen der Tatsachengerichte, einer etwaigen Stellungnahme
der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten sowie eines möglichen Hinweises
des Revisionsgerichtes selbst die für die Strafzumessung relevanten Umstände
und deren konkretes Gewicht nicht schon in einer Weise ergäben, die es dem
Angeklagten ermögliche, die Gründe für die Strafzumessung und damit die
Wahrung des rechtsstaatlichen Gebots schuldangemessenen Strafens nachzu-
vollziehen.
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Eine Anwendung von § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sei indes "nur" bei ei-
ner Gesetzesverletzung anlässlich der Zumessung der Rechtsfolgen zulässig.
Dies schließe eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts aus,
wenn zugleich eine Neuentscheidung über einen - fehlerhaften - Schuldspruch
erfolgen müsse.
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b) Die sich danach ergebenden Grundsätze für die (verfassungskonfor-
me) Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO des Revisionsgerichts hat der
Senat - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - beachtet. Auch die sons-
tigen Voraussetzungen für eine eigene Strafzumessungsentscheidung des Se-
nats sind gegeben.
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aa) Mit Schreiben vom 28. Juli 2009 hat der Senat die Beschwerdeführer
darauf hingewiesen, dass er die Begründung des Strafausspruches des ange-
fochtenen Urteils für rechtsfehlerhaft hält, weil das Landgericht bei der Strafzu-
messung zu Lasten beider Angeklagter berücksichtigt hat, dass diese (auch)
den Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Tatbegehung mittels
eines hinterlistigen Überfalls) verwirklicht habe. Zugleich wurde den Beschwer-
deführern eröffnet, dass der Senat erwägt, von der Aufhebung des Strafaus-
spruches abzusehen, weil die verhängten Rechtsfolgen angesichts der übrigen
Strafzumessungserwägungen und der sonstigen Feststellungen des Landge-
richts angemessen sind (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO). Die Beschwerdeführer
hatten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Diese haben sie auch genutzt.
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bb) Der Angeklagte H. hat vorgetragen, dass der insoweit (ledig-
lich) pauschale Hinweis des Senats - entgegen der verpflichtenden Vorgabe
des Bundesverfassungsgerichts - den Beschwerdeführer nicht in die Lage ver-
setze, sein Grundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG effektiv wahrzunehmen, da er
sich nicht inhaltlich zu denjenigen Erwägungen verhalte, aus denen sich für den
Senat bei vorläufiger Betrachtungsweise die Angemessenheit der tatrichterlich
"ausgeworfenen" Strafe ergebe. Im Übrigen ergäben sich Bedenken gegen die
vom Senat beabsichtigte Verfahrensweise - neben der bisherigen Dauer des
Revisionsverfahrens - daraus, dass die Strafzumessung des Tatgerichts vorlie-
gend nicht unwesentlich auch von einer an der Anzahl der verwirklichten Alter-
nativen des § 224 StGB orientierten Abstufung der Strafhöhe hinsichtlich der
Mitangeklagten bestimmt gewesen sei und der Tatrichter den Strafrahmen des
§ 224 Abs. 1 StGB recht weitgehend ausgeschöpft habe. Der Wegfall einer Al-
ternative des § 224 Abs. 1 StGB sei einer Schuldspruchänderung zumindest
vergleichbar, so dass das Verfahren gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO dem
Revisionsgericht nicht eröffnet sei. Weiterhin hat der Beschwerdeführer einge-
wandt, dass das Tatgericht unter dem Blickwinkel des § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
bzw. der besonderen Strafempfindlichkeit des Angeklagten dessen Verhältnis
zu seiner Lebensgefährtin ungewürdigt gelassen habe. Diese kümmere sich als
Alleinerziehende um ihre fünf und acht Jahre alten Kinder, zu denen der Ange-
klagte eine intensive Beziehung als Vaterersatz gehabt habe. Nach den Plänen
der Lebenspartner hätten beide den Bauernhof des deutlich vorgealterten Stief-
vaters und ihrer im Herbst 2008 an einem Mammakarzinom erkrankten und
deshalb für die Haushaltsführung sowie die bäuerliche Mithilfe ausgefallene
Mutter der Lebensgefährtin des Angeklagten übernehmen wollen. Nunmehr
laste die gesamte Arbeit auf dieser und deren Schwiegervater (richtig wohl:
Stiefvater).
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cc) Der Angeklagte N. hat mitgeteilt, dass er der Erwägung des Se-
nats, von der Aufhebung des Strafausspruchs abzusehen, weil die verhängte
Rechtsfolge angesichts der übrigen Strafzumessungserwägungen und der
sonstigen Feststellungen des Landgerichts angemessen sei, entgegentrete.
Eine solche Entscheidung durch das Revisionsgericht sei schon deshalb nicht
unbedenklich, weil eine Entscheidung des Revisionsgerichts gestattet werde,
obwohl nicht auszuschließen sei, dass die rechtsfehlerhafte Erwägung des Tat-
richters bei der Festsetzung der Rechtsfolge für diesen gerade bestimmend
gewesen sei. Ferner werde die Mitteilung des Senats der durch das Bundesver-
fassungsgericht festgelegten Informationsverpflichtung nicht gerecht, insbeson-
dere sei die Mitteilung zur Angemessenheit der verhängten Strafe unzurei-
chend. Sie versetze den Beschwerdeführer nicht in die Lage, gegen die eige-
nen Strafzumessungserwägungen des Revisionsgerichts gezielt vorzutragen
und sich damit umfassend zu verteidigen.
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c) Diese Einwendungen der Beschwerdeführer sind teilweise unzutref-
fend und stehen im Übrigen der Strafzumessungsentscheidung im Revisions-
verfahren nicht entgegen.
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aa) Sinn und Zweck von § 354 Abs. 1 Satz 1 a StPO ist es, dem Revisi-
onsgericht zu ermöglichen, wegen Rechtsfehlern bei der Zumessung der
Rechtsfolgen von der Aufhebung des Urteils abzusehen und eine eigene - die
verhängten Rechtsfolgen als angemessen bewertende - Strafzumessungsent-
scheidung zu treffen. Daraus folgt ohne weiteres, dass eine verhängte Strafe,
die auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht, auch ohne Berücksichtigung
dieser rechtsfehlerhaften Strafzumessungserwägungen des Tatrichters ange-
messen sein kann und dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnet ist, trotz
des Wegfalls von zu Lasten eines Beschwerdeführers berücksichtigten Straf-
zumessungserwägungen die vom Tatgericht festgesetzte Strafe als angemes-
sen zu bestätigen.
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bb) Dem Senat steht ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller
Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung. Der Senat hat sich über das Vor-
liegen einer vollständigen und verlässlichen Entscheidungsgrundlage Gewiss-
heit dadurch verschafft, dass er den Angeklagten die Gelegenheit zur Stellung-
nahme im Revisionsverfahren eingeräumt hat. Dabei wurden die Beschwerde-
führer in schriftlicher Form auf die aus Sicht des Senats für eine Sachentschei-
dung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sprechenden Gründe hingewiesen. In-
folge der Bezugnahme auf die schriftlichen Urteilsgründe war dieser Hinweis
entgegen der Ansicht der Angeklagten hier auch ausreichend konkret und
machte (weitere) Ausführungen zur "Angemessenheit" der verhängten Strafen
trotz des festgestellten Rechtsfolgenzumessungsfehlers entbehrlich. Da der
Senat nach der ersten Beratung der Sache beabsichtigte, - vorbehaltlich even-
tueller Stellungnahmen der Angeklagten - auf die Angemessenheit der Strafen
allein auf der Grundlage der im Übrigen rechtsfehlerfreien Strafzumessung des
Landgerichts zu erkennen, hätte die Darlegung der bereits im angefochtenen
Urteil enthaltenen, im Rahmen der Strafzumessung durch das Landgericht an-
gestellten Erwägungen lediglich zu deren Wiederholung geführt. Da schon die
Bezugnahme auf die Strafzumessung des Landgerichts sowie die entsprechen-
den landgerichtlichen Feststellungen die Beschwerdeführer in ausreichender Art
und Weise in die Lage versetzte, sich gegen die beabsichtigte Strafzumes-
sungsentscheidung des Revisionsgerichts umfassend zu verteidigen, waren
weitere Ausführungen zur Angemessenheit der Strafen hier entbehrlich; denn
das schriftliche Urteil lag den Angeklagten und ihren Verteidigern seit langem
vor, so dass die in Bezug genommenen Teile des angefochtenen Urteils im De-
tail und konkret bekannt waren. In dieser Situation reichte daher der erteilte
Hinweis zur Erfüllung der Anforderungen an eine verfassungskonforme Hand-
habung der Vorschrift aus. Das Revisionsgericht hat damit nämlich konkret zu
erkennen gegeben, dass es - mit Ausnahme des aufgezeigten und erläuterten
Rechtsfehlers - die gesamte Strafzumessung des Landgerichts mit den darin
enthaltenen Wertungen und Gewichtungen ihrer eigenen Strafzumessungsent-
scheidung zu Grunde legen will und dass es unter Berücksichtigung der rechts-
fehlerfreien Feststellungen und Erwägungen des Landgerichts die verhängten
Strafen für angemessen hält.
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Nur ergänzend bemerkt der Senat daher, dass ein derartiger, vor der ei-
gentlichen Entscheidung vorzunehmender schriftlicher Hinweis auf die - an sich
der endgültigen Beratung vorbehaltenen - Erwägungen zur Strafzumessung
eine dem geschriebenen Verfahrensrecht fremde und - soweit ersichtlich - je-
denfalls den Tatgerichten auch verfassungsrechtlich nicht obliegende Verpflich-
tung darstellt.
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cc) Der Umstand, dass der Angeklagte H. nach dem Hinweis
neue Tatsachen vorgebracht hat, die im Rahmen der Strafzumessung zu sei-
nen Gunsten wirken könnten, hindert die eigene Entscheidung des Senats
ebenfalls nicht; denn nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
führt die Erhebung von Einwänden des Angeklagten gegen die Richtigkeit oder
die Aktualität des Strafzumessungssachverhalts nicht dazu, dass das Revisi-
onsgericht keine eigene Entscheidung mehr treffen kann. Vielmehr hat das Re-
visionsgericht solche Einwände (lediglich) zu berücksichtigen. Dies bedeutet
zugleich - nachdem das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO kei-
ne neue Strafe festsetzen, sondern nur entscheiden kann, dass die verhängte
Rechtsfolge angemessen ist -, dass diese Berücksichtigung neuer, strafmil-
dernder Zumessungsumstände nicht dazu führen muss, dass die im angefoch-
tenen Urteil festgesetzte Strafe schon deshalb ohne weiteres unangemessen
(hoch) sein müsste. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass eine Strafzumes-
sung stets nach der vom Bundesgerichtshof entwickelten Spielraumtheorie zu
erfolgen hat, die - ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen - durch das Ge-
richt innerhalb eines konkreten Schuldrahmens in richterlicher Wertung die
schuldangemessene Strafe für die konkrete Tat unter Berücksichtigung der an-
erkannten Strafzwecke zuzumessen ist (vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 20
m. w. N.). Der Vortrag neuer, für den Angeklagten günstiger Strafzumessungs-
tatsachen zwingt damit - wie auch der Wegfall einer rechtsfehlerhaften Strafzu-
messungserwägung - für sich nicht stets zur Aufhebung des Strafausspruchs
und Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung durch einen neuen Tatrich-
ter. Solches ist nur dann der Fall, wenn der Vortrag des Beschwerdeführers im
Revisionsverfahren eine weitere, nur durch eine gerichtliche Beweisaufnahme
zu bewirkende Sachaufklärung oder die neue Bewertung der gesamten Straf-
zumessungskriterien durch einen Tatrichter unumgänglich macht. So ist es hier
indes nicht.
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dd) Auch die bisherige Dauer des Revisionsverfahrens hindert die eigene
Entscheidung des Senats nicht. Insbesondere ist dadurch nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass die Entscheidung des Senats auf einem aktuellen Straf-
zumessungssachverhalt beruht. Die Beschwerdeführer wurden durch den Hin-
weis des Senats in die Lage versetzt, bis zur Beschlussfassung durch eigenen
Vortrag die bis zum Erlass des angefochtenen Urteils vorliegenden Feststellun-
gen um neue Tatsachen zu ergänzen und damit dazu beizutragen, dass das
Revisionsgericht seiner Entscheidung einen aktuellen Strafzumessungssach-
verhalt zu Grunde legt. Dies hat der Angeklagte H. auch getan. Hinsicht-
lich des Angeklagten N. ist aufgrund der abgegebenen Stellungnahme da-
von auszugehen, dass sich seit der Verkündung des angefochtenen Urteils kei-
ne neuen, für die Entscheidung des Senats relevanten Strafzumessungstatsa-
chen ergeben haben. Im Übrigen dauert das Revisionsverfahren noch nicht so
lange an, dass die dadurch bewirkte Verlängerung der Gesamtdauer des Ver-
fahrens ohne weiteres zu niedrigeren Strafen führen und damit zur Aufhebung
des Urteils und Zurückverweisung der Sache zwingen müsste, zumal diese Ver-
fahrensweise zweifellos einen (noch) späteren Abschluss des Verfahrens zur
Folge hätte.
25
ee) Unzutreffend ist der Einwand des Angeklagten H. , die (rechts-
fehlerhafte) Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten insgesamt vier
Qualifikationstatbestände des § 224 Abs. 1 StGB verwirklicht, habe zu der ge-
gebenen Abstufung der beiden verhängten Strafen geführt; denn dieser Um-
stand wurde bei beiden Angeklagten gleichermaßen zu ihren Lasten gewürdigt,
was dafür spricht, dass der Unterschied der Strafen darauf nicht zurückzuführen
ist. Nach den Urteilsgründen waren vielmehr ersichtlich andere Umstände hier-
für maßgeblich, insbesondere auch, dass der Angeklagte N. in einem ge-
ringeren Umfang als der Angeklagte H. (eigenhändig) auf den Nebenklä-
ger eingewirkt hat.
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Der Wegfall der Tatbestandsalternative des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB be-
dingt keine Schuldspruchänderung und ist einer solchen auch nicht vergleich-
bar. Der Rechtsfehler wirkt sich auf den Schuldspruch vielmehr in keiner Weise
aus. Er führt insbesondere nicht dazu, dass der Senat den Schuldspruch än-
dern müsste. Vielmehr ist er vorliegend allein für den Strafausspruch bedeut-
sam, weil das Landgericht die Verwirklichung von vier Tatbestandsalternativen
des § 224 Abs. 1 StGB ausdrücklich als bestimmenden Zumessungsgrund in
seine Strafzumessung zu Lasten der Angeklagten eingestellt hat. Danach liegt
allein eine Gesetzesverletzung anlässlich der Zumessung der Rechtsfolgen im
Sinne von § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO vor, so dass der Anwendung dieser Vor-
schrift und damit einer eigenen Strafzumessungsentscheidung des Senats un-
ter den gegebenen Umständen weder der Gesetzeswortlaut noch die Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts entgegensteht.
27
ff) Auch die Höhe der vom Landgericht verhängten Strafen hindert eine
eigene Rechtsfolgenentscheidung des Revisionsgerichts im Sinne von § 354
Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht; denn auch eine - gemessen am gesetzlichen Straf-
rahmen mit Blick auf die Höchststrafe - relativ hohe Strafe kann zweifellos an-
gemessen sein. Dass dies im gegebenen Fall anders zu beurteilen wäre, ist
nicht ersichtlich.
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2. Bei seiner Entscheidung, dass die vom Landgericht verhängten Stra-
fen von sechs Jahren und sechs Monaten (H. ) bzw. sechs Jahren (N.
) angemessen sind, hat der Senat folgende - soweit vor der angefochtenen
Entscheidung schon vorliegend bereits vom Landgericht für die Strafbemes-
sung herangezogene - Umstände berücksichtigt:
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Ausgehend vom Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB - minder
schwere Fälle im Sinne dieser Vorschrift liegen angesichts der Feststellungen
zur Tat und der Person der beiden Angeklagten, insbesondere mit Blick auf die
Intensität des Unrechts und der Schuld, offensichtlich nicht vor - hat der Senat
zu Gunsten der beiden Angeklagten berücksichtigt, dass die vom Landgericht
zu ihren Lasten angestellte, rechtsfehlerhafte Erwägung, sie hätten vier Tatbe-
standsalternativen des § 224 Abs. 1 StGB verwirklicht, weggefallen ist. Straf-
mildernd wirkt sich ferner aus, dass die Angeklagten sich in der Hauptverhand-
lung beim Nebenkläger entschuldigt haben und die Dauer des Verfahrens zum
Zeitpunkt der Senatsentscheidung länger ist, als sie es beim Erlass des ange-
fochtenen Urteils war.
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Für den Angeklagten H. spricht zusätzlich, dass Triebfeder der
Tat der frühere Mitangeklagte war, den der Angeklagte bewunderte und als eine
Art Ziehvater ansah. Auch die im Revisionsverfahren vom Angeklagten
H. neu vorgetragenen Umstände zu den Auswirkungen seiner Verurtei-
lung auf seine Lebensplanung und die Lebensverhältnisse seiner Lebensge-
fährtin hat der Senat zu Gunsten dieses Angeklagten berücksichtigt. Dies führt
indes (ebenfalls) nicht dazu, dass die verhängte Strafe unangemessen (hoch)
ist, zumal es sich hierbei um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im
Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO ohnehin nicht handelt.
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Zu Gunsten des Angeklagten N. hat der Senat gesondert zusätzlich
berücksichtigt, dass er seine aktive Tatbeteiligung teilweise eingeräumt und er
- ungeachtet der Zurechnung auch der Schläge des Mittäters - in geringerem
Umfang als der Angeklagte H. auf den Nebenkläger eingewirkt hat.
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Strafschärfend hat sich bei beiden Angeklagten ausgewirkt, dass es sich
um eine über längere Zeit geplante Tat mit drei Anläufen gehandelt hat. Der
Nebenkläger sollte von vornherein erhebliche Verletzungen davontragen und
hat tatsächlich zahlreiche Gesundheitsschäden erlitten, darunter auch eine akut
und konkret lebensgefährliche Verletzung. Der Geschädigte leidet bis heute
erheblich unter den physischen und psychischen Folgen der Tat. Die Angeklag-
ten haben insgesamt drei Tatbestandsalternativen des § 224 Abs. 1 StGB ver-
wirklicht. Beide Angeklagte sind wegen Körperverletzung vorbestraft.
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Hinzu kommt beim Angeklagten H. , dass er den Angeklagten
N. in die Tat hinein gezogen hat. Allein zu Lasten des Angeklagten N.
wirkt sich zusätzlich aus, dass er die Tat während des Laufs einer Bewährungs-
zeit begangen hat und sein Motiv für die Tatbegehung Gewinnstreben war, wo-
bei der Senat nicht außer acht gelassen hat, dass sich der Angeklagte
- auch wegen seines Kokainkonsums - in beengten finanziellen Verhältnissen
befand.
Becker Pfister Sost-Scheible
Hubert Mayer