BGH Beschluss vom 18.08.2009 – 5 StR 278/09

5. Strafsenat

5 StR 278/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 9. Februar 2009 nach § 349

Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen „fünffachen“ Betruges je-

weils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Voll-

streckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisionen der Angeklag-

ten dringen mit der Sachrüge durch. Die Beweiswürdigung der Strafkammer

leidet an Mängeln, die zur Aufhebung des Urteils führen. Auf die erhobenen

Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.

1. Das Landgericht hat festgestellt, dass unter anderem die Angeklag-

ten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kellner in den Jahren 2002 und 2003 im

Restaurant eines Berliner Hotels das ihnen über Magnetkarten zugängliche

Kassensystem zu Manipulationen ausnutzten, um sich auf diese Weise zum

Nachteil ihres Arbeitgebers zu bereichern. Sie verbuchten und rechneten an

jeweils fünf Tagen nur einen Teil der tatsächlich erzielten Tageseinnahmen

ab und behielten den Differenzbetrag für sich, um sich durch die wiederholte

Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Um-

fang und einiger Dauer zu verschaffen.

Wegen der Geschehnisse sind die im vorliegenden Verfahren als Zeu-

gen vernommenen E. , B. A. , Bi. , D. , De. und S.

nach einer Verfahrensabsprache am 29. April 2008 aufgrund ihrer Geständ-

nisse und der Angaben des Zeugen G. rechtskräftig zu Bewährungsstrafen

verurteilt worden. Das Verfahren gegen die nicht geständigen Angeklagten

ist am 25. April 2008 abgetrennt worden.

2. Das Landgericht hat sich mit möglicherweise beweisrelevanten ent-

lastenden, fehlerfrei festgestellten Umständen nicht hinreichend auseinan-

dergesetzt und es unterlassen, prägende Umstände der Gesamttaten näher

zu würdigen (vgl. BGHSt 14, 162, 164 f.; BGH NStZ 2009, 401, 403; Brause

NStZ 2007, 505, 506).

a) Es stützt seine Überzeugung von der Täterschaft gerade der Ange-

klagten zentral auf Auffälligkeiten (insbesondere: ungewöhnlich hohe Zahl

von Splits [Abspaltung von Rechnungsposten] und Transfers [Übertragung

von Rechnungsposten z. B. auf andere Tische] in enger zeitlicher Abfolge) in

den die Angeklagten betreffenden Kassenjournalen für insgesamt fünf Tage.

Es hat die – bestreitenden – Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlich

„mit Mitarbeitern aus dem Küchen- und/oder Büfettbereich“ begangener Be-

trugstaten verurteilt (UA S. 49). Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass die

verfahrensgegenständlichen Manipulationen ohne die Mitwirkung von Perso-

nen im Bereich der Küche bzw. des Büfetts nicht durchführbar waren. Nur

dann, wenn durch dort tätige Mitarbeiter nicht verbuchte Getränke oder Spei-

sen an die Angeklagten ausgegeben wurden, konnten die Einnahmen, die

auf diese – im Kassensystem des Hotels folglich nicht erfassten – Waren

entfielen, von den Angeklagten veruntreut werden.

b) Zur Frage der Täterschaft der Angeklagten hat die Strafkammer ei-

ne Reihe ehemaliger Angestellter des Hotels vernommen (UA S. 25 bis 27).

Keiner davon hat die Angeklagten belastet. Dies gilt auch für die wegen der

Manipulationen rechtskräftig verurteilten und ihre Täterschaft vor dem Land-

gericht einräumenden Zeugen E. , B. A. , Bi. , D. , De.

und S. . Sie haben angegeben, von kriminellen Aktivitäten der Angeklag-

ten keine Kenntnis zu haben; mit diesen seien keine Abreden in Bezug auf

Kassenmanipulationen getroffen worden (UA S. 27).

c) Das Landgericht misst diesen Aussagen für die Frage der Täter-

schaft der Angeklagten keinerlei Beweisbedeutung zu. Dass die Zeugen zum

Verhalten der Angeklagten weitere Angaben nicht hätten machen können,

sei deswegen nachvollziehbar, weil jeder Kellner die Kassentransaktionen in

eigener Verantwortung vornehme (UA S. 27).

Diese Würdigung erscheint schon deswegen durchgreifend fehlerhaft,

weil es sich bei dem Zeugen E. nicht um einen Kellner, sondern

um einen Büfettier handelte (UA S. 8), dem aufgrund seiner Ausgabefunktion

eine zentrale Stellung zukam, wobei nach der Aussage des Zeugen L.

die veruntreuten Gelder am Ende jeder Schicht zwischen den Kellnern und

dem Büfettier sowie der Küche aufgeteilt wurden (UA S. 26). Es versteht sich

deshalb jedenfalls für ihn nicht von selbst, dass er für den Fall einer Täter-

schaft der Angeklagten von deren Einbindung in die Manipulationen keine

Kenntnis hatte.

Hinzu kommt, dass die gegenständlichen Taten einen beträchtlichen

Umfang hatten. Der Untersuchungsführer des Hotels, der Zeuge G. , bezif-

ferte den Gesamtschaden des Hotels für das Jahr 2003 auf rund 100.000 €

(UA S. 23). Dies spricht indes dagegen, dass jeder der in die Manipulationen

verwickelten Kellner – in Unkenntnis der Manipulationen der jeweils anderen

Kellner – „für sich selbst vorgegangen“ ist. Dementsprechend hält das Land-

gericht den Angeklagten auch – ohne dass dies von den Feststellungen ge-

tragen wäre – im Rahmen der Strafzumessung zugute, dass „sie von Kolle-

gen dazu verleitet worden sind, das Kassensystem zu Manipulationen aus-

zunutzen“ (UA S. 50). Bei der gegebenen Sachlage wäre es namentlich von

wesentlicher Beweisbedeutung, wenn es zwar nicht im Verhältnis zwischen

den verurteilten Zeugen und den Angeklagten, jedoch unter den verurteilten

Zeugen entsprechende Abreden gegeben hätte.

Das Landgericht hätte daher die Aussagen dieser Zeugen insoweit im

Zusammenhang darlegen und würdigen müssen.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass das aufzuhe-

bende Urteil nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, aus welchem Grund

die Strafkammer für jeden Angeklagten lediglich jeweils fünf Einzelfälle ab-

geurteilt hat, obwohl dem Angeklagten A. H. in der Anklageschrift

weitere zehn gleichartige Taten zur Last gelegt werden, dem Angeklagten

B. weitere 19 gleichartige Taten. Soweit die Strafkammer hierfür auf

verfahrensökonomische Gründe verweist (UA S. 48, 49), erscheint dies im

Hinblick darauf wenig plausibel, dass – wie der Gesamtzusammenhang der

diesbezüglichen Ausführungen ergibt – auch für diese Taten bereits ausge-

wertete Kassenjournale zur Verfügung stehen, weswegen der mit der Einbe-

ziehung dieser Taten verbundene Aufwand vergleichsweise gering gewesen

wäre. Es ist angesichts des eher geringen Schuldumfangs der abgeurteilten

Straftaten ferner nicht einsichtig, warum die wegen der weiteren Taten zu

verhängenden Strafen bei der Gesamtstrafenbildung nicht beträchtlich ins

Gewicht fallen sollten.

Dem Revisionsvortrag und ansatzweise auch den Urteilsgründen ist

dabei zu entnehmen, dass sich die Angeklagten dahin eingelassen haben,

ihre Magnetkarten könnten zu den Tatzeiten unter Umständen von anderen

Kellnern benützt worden sein, wobei durch die Revision des Angeklagten

A. H. Abwesenheiten angesprochen sind. Bei einer – wie hier – auf

Indizien gestützten Verurteilung kann ein Erörterungsmangel gegeben sein,

sofern für die Teileinstellung nicht ausschließlich prozessökonomische Erwä-

gungen ausschlaggebend waren und eine etwaige Beweisbedeutung nicht

wenigstens angesprochen wird (vgl. BGH StV 1998, 580, 582; 2001, 552;

2002, 637, 639). Auch in Bezug auf diese Taten wird sich das neue Tatge-

richt nicht darauf beschränken dürfen, die Aussage des Zeugen O. , der die

Anwesenheitszeiten der Angeklagten mit den Kassenjournalen abgeglichen

hat, lediglich pauschal mitzuteilen und zu würdigen (vgl. UA S. 25).

b) Das Erfordernis erschöpfender Beweiswürdigung gebietet es bei

der hier gegebenen Lage ferner, das Einlassungsverhalten der Angeklagten

einer genaueren Bewertung zu unterziehen. So ist es nur schwer miteinander

vereinbar, dass die Angeklagten nach den Urteilsgründen einerseits die

– rund sechs Jahre zurückliegenden – Transaktionen nicht bestritten, son-

dern „lediglich einen anderen, nicht betrügerischen Hintergrund behauptet

haben“ (UA S. 28 unten), andererseits aber vortragen, ihre Magnetkarten

könnten von anderen benützt worden sein (UA S. 22, 28 oben).

c) Auch die konkreten Schadensbeträge stützt die Strafkammer auf

einen Indizienbeweis, nämlich auf die ungewöhnliche Massierung von Trans-

fers und Splits, teilweise unter Inanspruchnahme imaginärer Tische innerhalb

kurzer Zeit (UA S. 48). Sollte sich das neue Tatgericht abermals von der Tä-

terschaft der Angeklagten überzeugen, so wird es für das Revisionsgericht

nachvollziehbar darzulegen haben, worauf es den deliktischen Hintergrund

gerade der einzelnen Buchungen stützt.

d) Die rechtliche Beurteilung der Taten als Betrug im Sinne des § 263

StGB ist rechtsfehlerfrei. In der Täuschungshandlung, nämlich der Vorlage

der die Bareinnahmen für die nicht gebuchten Speisen bzw. Getränke nicht

ausweisenden Tagesabrechnungen, liegt zugleich die Manifestation der Zu-

eignung hinsichtlich der betroffenen Bareinnahmen. Demgemäß ist kein so

genannter Sicherungsbetrug gegeben (vgl. BGH NStZ 2009, 203). Vielmehr

tritt die von den Angeklagten zugleich verwirklichte Unterschlagung nach

§ 246 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB zurück.

e) Die bisherige Strafzumessung begegnet durchgreifenden Beden-

ken:

Das Landgericht verkennt nicht, dass den Angeklagten eine Reihe au-

ßerordentlich gewichtiger Milderungsgründe zugute zu halten ist. Die Scha-

densbeträge von rund 800 € (Angeklagter A. H. ) bzw. rund 600 €

(Angeklagter B. ) sind nicht sehr gewichtig. Beide Angeklagten waren

zur Tatzeit unbestraft und sind seither nicht (Angeklagter A. H. ) bzw.

geringfügig und nicht einschlägig wegen unerlaubten Entfernens vom Unfall-

ort (Angeklagter B. ) strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Taten

liegen lange zurück, wobei die Angeklagten eine nicht unbeträchtliche Zeit

durch das vorliegende Strafverfahren belastet waren.

Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass das Landge-

richt die Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB nicht als ent-

kräftet ansieht. Der in diesem Zusammenhang allein gegebene – sehr knap-

pe – Hinweis auf eine in der „Vielzahl von Transaktionen“ zu Tage tretende

„erhebliche kriminelle Energie“ (UA S. 50) lässt überdies besorgen, dass das

Landgericht bei der Strafrahmenwahl und der Strafzumessung insgesamt die

von der Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO erfassten Taten berücksich-

tigt hat, obwohl diese nicht ordnungsgemäß festgestellt sind (vgl. Fischer,

StGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 41).

Ferner führt das Landgericht aus, dem Angeklagten B. einen

Härteausgleich gewährt zu haben, weil eine im Jahr 2008 gegen ihn ver-

hängte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 30 € bereits bezahlt sei und

deswegen nicht in eine nachträgliche Gesamtstrafe habe einbezogen werden

können (UA S. 50). Wie sich der Härteausgleich auf die verhängte Gesamt-

freiheitsstrafe ausgewirkt haben könnte, wird jedoch bereits für sich genom-

men nicht deutlich. Hinzu kommt, dass das Landgericht gegen den Ange-

klagten B. ebenso wie gegen den Angeklagten A. H. eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt hat, obgleich es dem Angeklag-

ten B. sogar einen geringeren Schadensbetrag zur Last legt als dem

Angeklagten A. H. .

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