BGH Beschluss vom 01.09.2009 – 1 StR 399/09
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. September 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. September 2009 beschlos-
sen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Offenburg vom 23. März 2009 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Gründe
Der Angeklagte wurde wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Zer-
störung von Bauwerken (III 1 der Urteilsgründe) und Diebstahls in zwei Fällen (III
2 und 3 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Von weiteren
Vorwürfen wurde er freigesprochen.
Seine auf Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen gestützte Revision ist
unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Darlegung bedarf dies nur hin-
sichtlich einer Aufklärungsrüge, mit der geltend gemacht wird, die Strafkammer
hätte W. , nach ihrer Feststellung Tatbeteiligter im Fall III 1, als
Zeugen hören müssen.
1. Anklage und Eröffnungsbeschluss legten dem Angeklagten sowie
W. und M. eine Reihe von teils in unterschiedlicher Be-
setzung gemeinschaftlich begangenen Vermögensdelikte zur Last. Es besteht
darüber hinaus der Verdacht, dass noch ein vierter, zunächst noch unbekannter
und flüchtiger Täter, der später als S. identifiziert und festgenommen
wurde, zu der Gruppe gehörte.
Im Fall III 1 der Urteilsgründe hatten, so die Feststellungen der Strafkam-
mer, der Angeklagte und W. mit der Schaufel eines Radladers einen einstö-
ckigen SB-Pavillon einer Bank zerstört und den Geldautomaten aus der Veranke-
rung gerissen. Der Versuch, diesen Automaten dann in einen bereitstehenden
Pkw zu verladen, ihn nach Frankreich zu transportieren und dort aufzubrechen,
scheiterte am Gewicht des Automaten.
W. , ursprünglich Mitangeklagter, war hinsichtlich dieser Tat, was sei-
ne eigene Tatbeteiligung betraf, geständig. Dass neben ihm ein Mittäter beteiligt
war, ergab sich aus den Ergebnissen der Videoüberwachung des Tatorts. Der
Angeklagte hat zu der Tat keine Angaben gemacht. Die Angaben W. s zu
seinem Mittäter waren, wie die Strafkammer eingehend begründet, „widersprüch-
lich“ und „nicht zuverlässig“. Er wollte, so die Strafkammer, weder den Angeklag-
ten noch M. belasten.
Die Strafkammer hat den von ihr als widersprüchlich und unzuverlässig
bewerteten Aussagen W. s, die den Angeklagten entlasteten oder jedenfalls
nicht belasteten, letztlich kein maßgebliches Gewicht zuerkannt. Sie sieht den
Angeklagten aufgrund einer an dem Radlader gesicherten Spur eines Schuhsoh-
lenfragments in Verbindung mit dem sonstigen Beweisergebnis - etwa den Schu-
hen, die der Angeklagte bei seiner Festnahme trug - mit eingehenden, für sich
genommen rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen als überführt an.
2. Die Möglichkeit, W. als Zeugen zu vernehmen, beruhte auf folgen-
dem Verfahrensablauf, wie er sich aus dem zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl
aber in ihrem inhaltlichen Kern übereinstimmenden oder jedenfalls miteinander
zu vereinbarenden Vorbringen in der Revisionsbegründung einerseits und in der
Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft in Verbindung mit einer dienst-
lichen Erklärung des Vorsitzenden andererseits ergibt.
Aus Gründen, die mit der Festnahme S. s zusammenhingen, wurde
letztlich das Verfahren gegen W. und M. vom Verfahren gegen den An-
geklagten abgetrennt. Gegen beide erging ein Urteil, W. wurde u.a. wegen
der Tat III 1 der Urteilsgründe verurteilt.
Offenbar im Rahmen der Verhandlung über die Abtrennung war, wohl auf
Initiative des Verteidigers von W. , erörtert worden, ob W. gegebenen-
falls als Zeuge zu hören sei. Der Verteidiger W. s erklärte, dieser sei auch im
Falle der Rechtskraft eines gegen ihn ergehenden Urteils zu einer Zeugenaussa-
ge nicht bereit. Der Vorsitzende äußerte, W. habe auch in diesem Fall ein
Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO). Dementsprechend erklärte der Vor-
sitzende dem Verteidiger des Angeklagten auf dessen Anfrage auch später noch
einmal, W. - dessen Urteil am letzten Verhandlungstag gegen den Ange-
klagten rechtskräftig war - würde nicht als Zeuge geladen. Der Verteidiger, der
aus in der Revisionsbegründung näher dargelegten Gründen davon ausging, der
Angeklagte werde im Fall III 1 der Urteilsgründe ohnehin freigesprochen, erklärte
dabei dem Vorsitzenden, die Verteidigung habe an der Vernehmung W. s
kein Interesse. W. wurde in der Hauptverhandlung nicht gehört; wie die
Strafkammer - ohne dies näher auszuführen - in den Urteilsgründen nochmals
wiederholt, geschah dies im Blick auf § 55 StPO.
3. Nunmehr führt die Revision aus, hätte die Strafkammer W. als
Zeugen gehört, so liege nahe, dass sie ihm geglaubt hätte, dass M. und nicht
der Angeklagte der Mittäter der in Rede stehenden Tat war. Im Hinblick auf die
Rechtskraft seiner Verurteilung hätte W. kein Auskunftsverweigerungsrecht
gehabt.
4. Die Rüge versagt.
Dabei kann offen bleiben, unter welchen Umständen es ein Gebot der
Aufklärungspflicht sein kann, eine bereits als Mitangeklagte gehörte Auskunfts-
person bei entsprechendem Verfahrensverlauf nochmals zum selben Thema als
Zeugen zu hören (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rdn. 12;
BayObLG StV 1989, 522).
Wie auch die Revision im Ansatz nicht verkennt, steht hier nämlich die
Möglichkeit im Raum, dass „die Gruppierung um W. noch an (gemeint: für)
mehr als 30 … noch verfolgbaren vergleichbaren Taten von Mai bis Juli 2008 im
Grenzgebiet in Frage kommt“. Dies kann nach der Rechtsprechung je nach den
Umständen des Falles ein (umfassendes) Auskunftsverweigerungsrecht auch
dann begründen, wenn der (potentielle) Zeuge wegen der Einzeltat, zu der er
befragt werden soll, bereits rechtskräftig abgeurteilt ist (vgl. BGHR StPO § 55
Abs.1 Verfolgung 7, 8, 9 m.w.N.). Ob auch hier von einem solchen umfassenden
Auskunftsverweigerungsrecht ausgegangen werden kann, vermag der Senat
nicht abschließend zu beurteilen.
Das Gericht hat wiederholt und zuletzt im Urteil ansatzweise den Grund
verdeutlicht, warum eine bestimmte Beweiserhebung nicht von Amts wegen
durchgeführt wird. Dies war indes rechtlich nicht geboten (vgl. BGH NStZ 2006,
402, 403). Gründe, seine Auffassung nachprüfbar zu konkretisieren, bestanden
für das Gericht nach dem Verfahrensgang nicht. Eine Entscheidung gemäß
§ 238 Abs. 2 StPO war nicht herbeigeführt worden (vgl. in diesem Zusammen-
hang Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 121 m.w.N.),
ebenso wenig war - aus welchen Gründen auch immer - ein Beweisantrag ge-
stellt, sodass das Gericht seine Auffassung nicht in einem Beschluss gemäß
§ 244 Abs. 6 StPO darlegen musste. Brauchte aber das Gericht auf Grund des
Verfahrensverlaufs seine im Grundsatz tragfähige Erwägung nicht konkret zu
begründen, so führt der Umstand, dass dies ansatzweise doch geschehen ist,
nicht dazu, dass diese Ausführungen mangels Überprüfbarkeit als rechtsfehler-
haft zu bewerten wären.
Vielmehr wäre es unter den gegebenen Umständen Sache der Revision
gewesen, sich mit den für sie erkennbaren konkreten Umständen in einer Weise
auseinanderzusetzen, die es - wie es bei einer Verfahrensrüge stets geboten ist -
dem Revisionsgericht ermöglicht, auf der Grundlage des Revisionsvorbringens
die Schlüssigkeit der Verfahrensrüge zu beurteilen (st. Rspr., vgl. die Nachweise
bei Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 344 Rdn. 21). Dies ist hier nicht der Fall.
Die Revision beschränkt sich auf die genannte Schilderung, die um die - nicht
leicht verständliche - Rechtsausführung ergänzt ist, unter den gegebenen Um-
ständen sei der (potentielle) Zeuge nur „berechtigt …, bisher nicht bekannte Be-
teiligte zu benennen“. All dies ermöglicht eine Überprüfung der Verfahrensrüge
nicht.
5. Hinsichtlich des weiteren Revisionsvorbringens verweist der Senat auf
die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die
Erwiderung der Revision vom 19. August 2009 (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht
entkräftet werden.
Nack Wahl Elf
Jäger Sander