BGH Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/09

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StGB §§ 27, 271 AufenthG § 95

1. Der Annahme einer Beihilfe (§ 27 StGB) zum unerlaubten

Aufenthalt eines Ausländers nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf-

enthG durch tätige Hilfeleistung steht es nicht entgegen,

dass der Haupttäter auch ungeachtet der Hilfeleistung zur

Fortsetzung des unerlaubten Aufenthalts entschlossen ist.

2. Die Bescheinigung nach § 60a Abs. 4 in Verbindung mit

§ 78 Abs. 7 Satz 1, 2, Abs. 6 AufenthG, auch in Verbindung

mit § 63 Abs. 5 AsylVfG, ist hinsichtlich der Personalanga-

ben

jedenfalls dann keine öffentliche Urkunde

im Sinne

des § 271 StGB, wenn die Verwaltungsbehörde den Hin-

weis in die Urkunde aufnimmt, dass die Personalangaben

auf den eigenen Angaben des Ausländers beruhen (§ 78

Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 AufenthG).

3. Die Sonderregelung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG kon-

sumiert

den

allgemeinen Tatbestand

der mittelbaren

Falschbeurkundung (§ 271 Abs. 1, 2 StGB).

BGH, Beschluss vom 2. September 2009 – 5 StR 266/09 LG Berlin –

5 StR 266/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 2. September 2009 in der Strafsache gegen

wegen mittelbarer Falschbeurkundung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2009

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Berlin vom 15. Januar 2009 wird mit der Maßgabe als

unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen, dass der

Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen Erschleichens

einer Duldung nach § 95 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG verurteilt ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten

Aufenthalt eines Ausländers und wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Die hiergegen ge-

richtete Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zu einer Änderung

des Schuldspruchs für Fall 2 der Urteilsgründe. Im Übrigen ist sie unbegrün-

det nach § 349 Abs. 2 StPO.

2

3

1. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach

§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, § 27 StGB ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann hinreichend

deutlich entnommen werden, dass sich der Haupttäter, der vietnamesische

Staatsangehörige B. , im Tatzeitraum unerlaubt in Deutschland

aufgehalten hat.

4

aa) B. war zuvor illegal nach Deutschland geschleust worden, ohne

dass er den Ausländerbehörden seine Einreise oder seinen Aufenthalt offen-

bart hatte. Deswegen konnte ihm keine Duldung (§ 60a AufenthG) erteilt

werden. Die Frage eines die Erfüllung des Tatbestands ausschließenden

hypothetischen Duldungsanspruchs (hierzu BVerfG – Kammer – NStZ 2003,

488, 489) stellt sich mithin nicht (BGHR AuslG § 92 Unerlaubter Aufenthalt 4

m.w.N.). Das Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes hat insoweit keine Ände-

rung herbeigeführt (vgl. Mosbacher in GK-AufenthG § 95 Rdn. 73).

5

bb) Umstände, nach denen dem B. die Ausreise unmöglich oder un-

zumutbar gewesen sein könnte, hat das Landgericht nicht festgestellt. Jeden-

falls solche der Ausreise entgegenstehenden tatsächlichen oder rechtlichen

Hindernisse, die mit der illegalen Einreise typischerweise verbunden sind

(z. B. Passlosigkeit, Nichtaufnahme durch einen anderen Staat wegen unge-

klärter Identität), würden der Annahme einer rechtswidrigen Haupttat auch

nicht widerstreiten. Dabei muss nicht entschieden werden, ob Unmöglichkeit

bzw. Unzumutbarkeit schon deswegen nicht gegeben ist, weil dem „unterge-

tauchten“ Ausländer stets ein „Auftauchen“ zum Zweck der Erlangung einer

Duldung möglich und zumutbar ist (BGH StV 2005, 24, 26; krit. Mosbacher

aaO § 95 Rdn. 80 ff.). Denn unter dem Blickwinkel der sogenannten omissio

libera in causa (vgl. BGHSt 47, 318, 320 f.; BGH, Beschluss vom 9. Ju-

ni 2008 – 5 StR 98/08; Weigend in LK 12. Aufl. § 13 Rdn. 67) ist dem illegal

eingereisten Täter insoweit die Berufung auf eine etwaige Handlungsunfä-

higkeit oder Unzumutbarkeit versagt (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57,

59). Ob für „atypische“ Hinderungsgründe, wie etwa eine die Ausreise un-

möglich machende schwere Erkrankung, anderes zu gelten hätte, muss der

Senat nicht entscheiden; Anhaltspunkte für deren Vorliegen sind nach den

Urteilsgründen nicht vorhanden.

6

b) Die Bewertung des Tatgerichts, der Angeklagte habe dem B. im

Sinne des § 27 StGB Hilfe geleistet, ist frei von Rechtsfehlern.

7

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

ist

grundsätzlich jede Handlung als Hilfeleistung anzusehen, die die Herbeifüh-

rung des Taterfolgs durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert;

dass sie für den Eintritt des Erfolgs in seinem konkreten Gepräge kausal

wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in

BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt; BGH NJW 2008, 1460, 1461). Anders liegt

es nur, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat

fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (BGH NJW

2008, 1460, 1461; vgl. auch BGH StV 1996, 87).

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bb) Nach diesen Grundsätzen ist die vom Angeklagten entfaltete Tä-

tigkeit als Beihilfe zu werten. Er hat den B. beherbergt und dessen Lebens-

unterhalt gewährleistet. Es liegt auf der Hand, dass er hierdurch die Verlet-

zung der Ausreisepflicht durch diesen objektiv gefördert und erleichtert hat

(vgl. König NJW 2002, 1623, 1624). Allerdings hat das Landgericht – worauf

der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist – nicht

festgestellt, ob B. auch ohne die Hilfeleistung des Angeklagten zur Fortset-

zung des unerlaubten Aufenthalts entschlossen gewesen wäre. Jedoch ließe

eine solche Willenshaltung des B. entgegen einer in der Rechtsprechung

vertretenen Auffassung (BayObLG NStZ 1999, 627; NJW 2002, 1663; OLG

Düsseldorf StV 2002, 312; KG NStZ 2006, 530) die Strafbarkeit des Ange-

klagten nicht entfallen. Denn nach allgemeinen Regeln, die auch beim Dau-

erdelikt keine Änderung erfahren (vgl. BGH NStZ 2004, 44, 45), muss die

Hilfeleistung nicht conditio sine qua non für die Fortsetzung des unerlaubten

Aufenthalts sein (vgl. OLG Köln NStZ-RR 2003, 184; OLG Frankfurt

NStZ-RR 2005, 184, 186; König NJW 2002, 1623, 1624 f.; ebenso Fischer,

StGB 56. Aufl. § 27 Rdn. 8; siehe auch BayObLG, Beschlüsse vom 22. No-

vember 2004 – 4 St RR 179/04 – und vom 20. Dezember 2004

– 4 St RR 184/04). Ein Fall der psychischen Beihilfe, der bei fest entschlos-

senen Haupttätern besonders sorgfältiger Prüfung bedürfte (vgl. etwa BGHSt

46, 107, 115), liegt nicht vor, weil der Angeklagte den B. durch tätige Hilfe

unterstützt hat. Eines ausdrücklichen Eingehens auf das Vorstellungsbild des

B. durch das Landgericht bedurfte es nach alledem nicht.

9

cc) Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausnahme für den Fall erwo-

gen hat, dass der Gehilfe dem Haupttäter eine Unterbringung in menschen-

unwürdigen Verhältnissen ersparen will (BGH NJW 1990, 2207, 2208), ist

vorliegend nicht ersichtlich, dass sich der Angeklagte von derartigen Motiven

hat leiten lassen.

10

c) Der Angeklagte hat den B. zugleich möglicherweise dabei unter-

stützt oder ihn dazu verleitet, unter der Angabe eines falschen Geburtsda-

tums einen Asylantrag zu stellen (UA S. 5). Es beschwert den Angeklagten

nicht, dass das Landgericht die Prüfung unterlassen hat, ob er sich deswe-

gen der Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 1

AsylVfG schuldig gemacht hat.

11

2. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Fall 2 der Urteils-

gründe am 28. August 2007 eine vorübergehende Aussetzung der Abschie-

bung (Duldung) im Sinne des § 60a AufenthG beantragt und dabei einen fal-

schen Namen, ein falsches Geburtsdatum sowie einen falschen Geburtsort

angegeben. Seine Angaben wurden in die Bescheinigung nach § 60a Abs. 4,

§ 78 Abs. 7 AufenthG übernommen. Mit dieser Urkunde wies er sich gegen-

über zwei Polizeibeamten aus.

12

a) Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht den An-

geklagten hierfür wegen mittelbarer Falschbeurkundung (§ 271 StGB) verur-

teilt hat.

13

aa) Die Bescheinigung über die Duldung (§ 60a Abs. 4, § 78 Abs. 7

Satz 1, 2 i.V.m. Abs. 6 AufenthG) entfaltet nach Inkrafttreten des Gesetzes

zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungs-

gesetz) vom 9. Januar 2002 (BGBl I S. 361, 3142) am 1. Januar 2002 hin-

sichtlich der Personalangaben des Antragstellers jedenfalls nicht mehr un-

eingeschränkt die nach § 271 StGB erforderliche Beweiskraft für und gegen

jedermann. Das Gleiche gilt für die Bescheinigung über die vom Landgericht

angesprochene Aufenthaltsgestattung nach §§ 63, 64 AsylVfG.

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(1) Es unterliegt freilich keinem Zweifel, dass die genannten Beschei-

nigungen als solche öffentliche Urkunden darstellen (BGHSt 42, 131). Dem

entspricht § 276a StGB, der Aufenthaltstitel und Duldungen für die Anwen-

dung der §§ 275, 276 StGB amtlichen Ausweisen gleichstellt. Indessen muss

nicht jede der in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen Angaben öffentlichen

Glauben im Sinne des § 271 StGB genießen. Die Frage der Beweiskraft ist

vielmehr – unter Anlegung eines strengen Maßstabs – für die jeweils betrof-

fenen Angaben anhand der für die Errichtung und den Zweck der Urkunde

maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen, aber auch nach der Verkehrsan-

schauung zu prüfen (BGHSt – GS – 22, 201, 203; BGHSt 42, 131; BGH

NJW 1996, 470).

15

(2) § 78 Abs. 7 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 AufenthG, auch i.V.m.

§ 63 Abs. 5 AsylVfG, erlaubt es den Behörden, in die genannten Bescheini-

gungen den Hinweis aufzunehmen, dass die Personalangaben auf den eige-

nen Angaben des Ausländers beruhen. Mit diesen Regelungen hat der Ge-

setzgeber

einen

–

von

der

Bundesregierung

unterstützten

(BT-Drucks 14/7754 S. 3) – Vorschlag des Bundesrates aufgegriffen. Der

Vorschlag war damit begründet, dass gerade „bei Duldungsinhabern, bei de-

nen die Personalien häufig nur auf eigenen Angaben“ beruhten, „die Anmer-

kung ‚Identität nicht nachgewiesen‛ möglich sein“ müsse (BT-Drucks 14/7727

S. 9; zu § 39 Abs. 1 Satz 3 AuslG a.F.).

16

Wird der Hinweis nach § 78 Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 AufenthG in die Be-

scheinigung aufgenommen, so ist hierdurch für den Rechtsverkehr unmiss-

verständlich klargestellt, dass sich die Urkunde hinsichtlich der Personalan-

gaben keine Beweiskraft beimisst (OLG Karlsruhe StV 2009, 133; OLG

Naumburg StV 2007, 134; KG NStZ 2009, 448; siehe auch OLG Stuttgart

NStZ-RR 2008, 155). Für diesen Fall scheidet auch eine Strafbarkeit nach

§ 271 StGB aus.

17

bb) Ob die dem Angeklagten ausgestellte Duldungsbescheinigung den

bezeichneten Hinweis enthält, hat das Landgericht nicht festgestellt. Jedoch

kommt es darauf nicht maßgebend an. Dabei muss der Senat nicht entschei-

den, ob es der für § 271 StGB erforderlichen Beweiskraft auch in Fällen er-

mangelt, in denen die Personalangaben zwar ausschließlich auf den Mittei-

lungen des Antragstellers beruhen, die Behörde den Hinweis nach § 78

Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 AufenthG aber gleichwohl unterlassen hat (vgl. OLG

Karlsruhe StV 2009, 133), oder ob die gesetzlich vorgegebene Hinweismög-

lichkeit die Beweiskraft der relevanten Personalangaben gar generell in Fra-

ge zu stellen vermag. Denn der Gesetzgeber hat in Bezug auf Falschanga-

ben im ausländerrechtlichen Verfahren und den Gebrauch hierdurch erschli-

chener Bescheinigungen durch § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG eine Sonderrege-

lung geschaffen, die die allgemeine Vorschrift des § 271 Abs. 1, 2 StGB kon-

sumiert.

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(1) § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG stellt denjenigen unter Strafe, der un-

richtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder

einen anderen einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen oder

eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr

gebraucht. Die Strafvorschrift will das ausländerrechtliche Verwaltungsver-

fahren im Interesse materiell richtiger Entscheidungen gegenüber Falschan-

gaben absichern (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376) und das Vertrau-

en des Rechtsverkehrs in die materielle Richtigkeit der Verwaltungsentschei-

dung schützen (BayObLG NStZ-RR 2000, 344, 345; Mosbacher aaO § 95

Rdn. 246; für § 95 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative AufenthG auch Aurnhammer,

Spezielles Ausländerstrafrecht 1996 S. 82, 147; a.M. Cantzler, Das Schleu-

sen von Ausländern und seine Strafbarkeit 2004 S. 117 ff.).

19

Um einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten, ist durch

§ 95 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative AufenthG bereits die Unterbreitung unrichti-

ger oder unvollständiger Angaben unter Strafe gestellt. Zur Erteilung der Be-

scheinigung braucht es nicht zu kommen. Es müssen auch nicht gerade die

falschen Angaben geeignet sein, die Ausstellung der Urkunde zu bewirken;

vielmehr genügt es, wenn sie für das Verfahren allgemein von Bedeutung

sind und damit grundsätzlich zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Auf-

enthaltstitels bzw. einer Duldung führen können (vgl. BGH, Urteil vom

24. Oktober 2007 – 1 StR 189/07; OLG Karlsruhe Justiz 1998, 223, 224;

NStZ-RR 2004, 376), die richtige Anwendung des materiellen Aufenthalts-

rechts wegen der Falschangaben mithin abstrakt gefährdet ist (BayObLG

NStZ-RR 2000, 344, 345; BayVGH, Beschluss vom 20. März 2008

– 19 C 08.22, 19 CS 08.21). Die betroffenen Angaben müssen keine erhöhte

Beweiskraft entfalten (BayVGH aaO; Hailbronner, Ausländerrecht § 95

AufenthG Rdn. 94).

20

Aufgrund der in dieser Weise umfassend erfolgten Pönalisierung abs-

trakt gefährlicher Handlungen bereits im Vorfeld ausländerrechtlicher Ent-

scheidungen (vgl. BGH NStZ 2007, 289) und der Strafbarkeit des Gebrauchs

erschlichener Bescheinigungen ist in den hier relevanten Fällen in der Praxis

keine Tat nach § 271 Abs. 1, 2 StGB ersichtlich, die nicht bereits von § 95

Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfasst wird. Wegen der in § 271 Abs. 1, 2 StGB nicht

enthaltenen Erfordernisse absichtlichen Verhaltens in § 95 Abs. 2 Nr. 2,

1. Alternative AufenthG oder wissentlichen Urkundengebrauchs in § 95

Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative AufenthG kommen allein theoretisch Abweichun-

gen in Betracht, welche der Annahme von Konsumtion nicht entgegenstehen.

21

(2) Es besteht auch kein Bedürfnis, eine zugleich mit dem Erschlei-

chen des Aufenthaltstitels bzw. der Duldung verwirklichte mittelbare Falsch-

beurkundung im Schuldspruch eigenständig zum Ausdruck zu bringen. Der

spezifische Unrechts- und Schuldgehalt der Erschleichung der Urkunden und

des Urkundengebrauchs kommt in einer Verurteilung nach § 95 Abs. 2 Nr. 2

AufenthG hinreichend zum Ausdruck, ohne dass die Klarstellungsfunktion

der Tateinheit die Ausurteilung einer Tat nach § 271 StGB erfordern würde

(a.M. Fischer aaO § 271 Rdn. 19). Dem entspricht es, dass § 95 Abs. 2 Nr. 2

AufenthG denselben Strafrahmen androht wie § 271 Abs. 1, 2 StGB. Letztlich

korreliert auch der Schutzzweck des § 271 StGB (Vertrauen des Rechtsver-

kehrs in die Beweiskraft öffentlicher Urkunden; Zieschang in LK 12. Aufl.

§ 271 Rdn. 2) weitgehend mit dem des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (Vertrau-

en des Rechtsverkehrs in die materielle Richtigkeit der ausländerrechtlichen

Verwaltungsentscheidung).

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b) Der Angeklagte hat sich aufgrund der Falschangaben und des an-

schließenden Gebrauchs der hierdurch erlangten Duldungsbescheinigung

nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG strafbar gemacht.

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aa) Er hat die Tat am 28. August 2007, mithin am Tag des Inkrafttre-

tens des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtli-

nien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) began-

gen, mit der die zuvor hinsichtlich des Erschleichens einer Duldung beste-

hende Strafbarkeitslücke behoben worden

ist

(vgl. Mosbacher

in

GK-AufenthG § 95 Rdn. 244 sowie BT-Drucks 16/5065 S. 199). Die von ihm

gemachten Personalangaben waren geeignet, zur Erlangung einer unrecht-

mäßigen Duldung zu führen. Der Angeklagte hat die erlangte Urkunde durch

Vorzeigen gegenüber zwei Polizeibeamten wissentlich zur Täuschung im

Rechtsverkehr eingesetzt. Dabei handelt es sich um eine Tat des § 95 Abs. 2

Nr. 2 AufenthG (Mosbacher aaO § 95 Rdn. 263).

24

bb) Der Senat berichtigt den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO

steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen

hätte verteidigen können. Die im Fall 2 der Urteilsgründe verhängte Einzel-

freiheitsstrafe von vier Monaten und damit auch die Gesamtfreiheitsstrafe

haben Bestand. Die Schuldspruchänderung lässt den Unrechts- und Schuld-

gehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht eine

niedrigere Einzelfreiheitsstrafe verhängt hätte, wenn es die Tat rechtlich zu-

treffend bewertet hätte.

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