BGH Urteil vom 03.09.2009 – 5 StR 207/09
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 3. September 2009 in der Strafsache gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Septem-
ber 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Oberstaatsanwalt
Rechtsanwalt V.
Rechtsanwalt T.
als Verteidiger für den Angeklagten B. ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Hamburg vom 6. Januar 2009 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der
Anordnung des erweiterten Verfalls abgesehen worden
ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Land-
gerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen,
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen un-
erlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-
heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit unerlaub-
tem Besitz einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe sowie von Munition
und mit unerlaubtem Besitz eines Butterflymessers, sowie wegen fahrlässi-
gen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge, wegen Ur-
kundenfälschung und wegen tateinheitlich begangener zweifacher Verschaf-
fung von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
Außerdem wurde die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel, Waffen
und Munition sowie weiterer Gegenstände angeordnet.
Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten der Angeklagten einge-
legten Revisionen wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls
beschränkt. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben
mit der Sachrüge Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es
deshalb nicht.
I.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-
fen:
Der Angeklagte S. verkaufte gegenständlich eine geringe Menge
Haschisch, ferner rund 5,6 kg Marihuana und schloss – grenzüberschrei-
tend – ein Betäubungsmittelgeschäft in der Größenordnung von rund
40.000 € ab. Ferner bot er ein Kilogramm eines Betäubungsmittels unbe-
kannter Art zum Verkauf an. Im Schlafzimmer einer von ihm mitbenutzten
Wohnung befanden sich eine nicht geringe Menge Kokain sowie eine gela-
dene Pistole Luger Kaliber 9 mm und Munition, im dazu gehörenden Keller
eine zum Verkauf bestimmte nicht geringe Menge Haschisch. Der Angeklag-
te B. unterstützte S. bei dem Verkaufsangebot als Gehilfe. Zudem
hielt er in einem Lagerraum knapp 850 g Marihuana zum gewinnbringenden
Weiterverkauf bereit. Er verfügte über die typischen Utensilien eines
Rauschgifthändlers. Beide Angeklagten betätigten sich mindestens im Tat-
zeitraum Mitte des Jahres 2008 über die verfahrensgegenständlichen Taten
hinaus im gewerbsmäßigen unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln.
Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landge-
richt festgestellt, dass der Angeklagte S. seit langer Zeit (UA S. 6), der
Angeklagte B. jedenfalls im Tatzeitraum (UA S. 11) arbeitslos gewesen
ist. Gleichwohl sah sich S. in der Lage, eine Betäubungsmittelmenge zu
einem Einkaufspreis von 38.000 € zu beschaffen (UA S. 15). Nach dem In-
halt eines Telefongesprächs erwartete er hierfür im April 2008 „eine Menge
Geld“, „sechzig-, siebzigtausend“ (UA S. 40). S. nutzte einen Pkw der
Marke BMW, B. einen solchen der Marke Mercedes Benz. Jedenfalls
bei B. wurden Geldbeträge sichergestellt (UA S. 88).
II.
Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht ausgeführt (UA
S. 105):
„Die Anordnung des beantragten Verfalls nach § 73 StGB kam nach
den von der Kammer getroffenen Feststellungen hinsichtlich beider Ange-
klagter nicht in Betracht. In keinem der zur Verurteilung führenden Fälle
konnten hinreichende Feststellungen über von den beiden Angeklagten tat-
sächlich aus Betäubungsmittelgeschäften erzielte Einkünfte getroffen wer-
den. Vor diesem Hintergrund konnte die Kammer auch nicht mit hinreichen-
der Sicherheit davon ausgehen, ob oder in welcher Höhe die Voraussetzun-
gen des erweiterten Verfalls vorlagen.“
Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Sie lässt besorgen, dass das Landgericht das Rechtsinstitut des erweiterten
Verfalls nach § 73d StGB verkannt hat. § 73d StGB erweitert die Zugriffs-
möglichkeit über das aus verfahrensgegenständlichen Taten Erlangte hinaus
auf sonstige Vermögenswerte deliktischer Herkunft. Die betreffenden Taten
müssen dabei weder Gegenstand der Anklage noch bewiesen sein; es ge-
nügt, wenn das Gericht von der Herkunft des Erlangten aus (irgendwelchen)
rechtswidrigen Taten überzeugt ist (BGHSt 40, 371). Liegen – wie hier (§ 33
Abs. 1 BtMG) – die Voraussetzungen einer Rückverweisungsklausel vor, so
ist die Verfallsanordnung grundsätzlich obligatorisch.
Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen
müssen, ob von den Angeklagten erzielte Einkünfte und sonstige Vermö-
genswerte aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen
nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Namentlich nutzten beide
Angeklagten trotz ihrer Arbeitslosigkeit hochwertige Kraftfahrzeuge und wur-
den bei B. Geldbeträge sichergestellt.
Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund
einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die An-
ordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.
Basdorf Raum Brause
Schneider König