BGH Urteil vom 10.09.2009 – 3 StR 293/09
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
10. September 2009
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Septem-
ber 2009, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als Vorsitzende,
die Richter am Bundesgerichtshof
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer,
Mayer
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Oldenburg vom 30. März 2009 mit den zugehö-
rigen Feststellungen aufgehoben
a) hinsichtlich der Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteils-
gründe sowie
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache wird zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen, da-
von in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge, wobei er in 18 Fällen (17 mal Handeltreiben und ein-
mal Einfuhr) als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Bege-
hung solcher Taten verbunden hatte", zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es Wertersatzverfall in Höhe eines
Betrages von 20.000 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ih-
rer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten
Revision - wie dem Revisionsantrag und der Begründung des Rechtsmittels
(vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - allein gegen die im
Fall II. 2. der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe und die verhängte Ge-
samtstrafe. Das wirksam beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene
Rechtsmittel hat vollen Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichtes hatte sich der Angeklagte
vor dem 23. April 2007 mit den beiden niederländischen Drogenlieferanten
"C. " und "G. " zu einer Bande im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG
zusammengeschlossen. Dabei sollte er als Kurier tätig werden und Kokain in
die Schweiz schmuggeln sowie das Kaufgeld von den Abnehmern zu den Liefe-
ranten nach Amsterdam bringen. Nachdem der Angeklagte innerhalb eines
Zeitraumes von sechs Monaten in 17 Fällen Drogengeld in Höhe von jeweils
mindestens 15.000 Schweizer Franken nach Amsterdam transportiert hatte,
brachte er im Rahmen seiner Bandentätigkeit Ende Oktober 2007 inkorporiert
ein Kilogramm Kokain von Amsterdam über die Bundesrepublik Deutschland zu
den Abnehmern nach Basel. Wenige Tage später fuhr der Angeklagte erneut
dorthin, holte 24.000 Schweizer Franken - einen Teil des Entgelts für das zuvor
gelieferte Kokain - ab, und überbrachte es "C. " in Amsterdam. Der
Angeklagte erhielt für den Drogenschmuggel 2.000 € und für den Geldtransport
5 % der überbrachten Summe (Fall II. 2. der Urteilsgründe).
Das Landgericht hat diese Tat rechtlich als bandenmäßige unerlaubte
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe
zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge gewürdigt (§ 30 a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB), einen minder
schweren Fall im Sinne von § 30 a Abs. 3 BtMG verneint und aus dem Straf-
rahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG die Mindeststrafe von fünf Jahren festgesetzt.
1. Die in diesem Fall vorgenommene Strafzumessung hält sachlichrecht-
licher Überprüfung nicht stand.
Die dem Regelstrafrahmen entnommene Mindeststrafe kann nicht beste-
hen bleiben, weil es das Landgericht unterlassen hat, konkrete Feststellungen
zum Wirkstoffgehalt des geschmuggelten Kokains zu treffen. Solche sind indes
bei Verurteilungen nach dem Betäubungsmittelgesetz regelmäßig erforderlich
(st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2008, 471; Weber, BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn.
805 m. w. N.). So ist es auch hier. Zwar hatte der Wirkstoffgehalt mit Blick auf
Art und Menge des transportierten Betäubungsmittels keine maßgebliche Be-
deutung für die rechtliche Einordnung der vom Angeklagten begangenen Straf-
taten, die Beurteilung ihres konkurrenzrechtlichen Verhältnisses und die Frage
des Vorliegens eines minder schweren Falles. Indes konnte für die Festsetzung
der schuldangemessenen Strafe auf die konkrete Feststellung der Wirkstoff-
menge - notfalls im Wege der Schätzung (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 319) - nicht
verzichtet werden (vgl. Weber aaO Rdn. 799, 806 m. w. N.). Denn nach den
getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte (auch) in diesem
Fall hochwertiges Kokain in die Schweiz verbracht hat. So spricht für eine gute
Qualität des Kokains, dass der Transport im Zwischenhandel erfolgte und die
überbrachte Geldsumme von 24.000 Schweizer Franken nur ein Teil des Kauf-
preises war. Zudem erhielt der Angeklagte für den Transport des Rauschgifts
den vergleichsweise hohen Kurierlohn von 2.000 €. Deshalb kann der Senat
nicht ausschließen, dass sich die unterbliebene Bestimmung des Wirkstoffge-
halts bei der Bemessung der Einzelstrafe zum Vorteil des Angeklagten ausge-
wirkt hat.
2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe hat die
Aufhebung des Ausspruches über die Gesamtstrafe zur Folge. Auf die in die-
sem Zusammenhang erhobene weitere Beanstandung der Beschwerdeführerin,
das Landgericht habe den gewährten Härteausgleich für eine rechtskräftige und
teilweise vollstreckte sowie im Übrigen zur Bewährung ausgesetzte Verurteilung
des Angeklagten durch das Strafgericht Basel-Stadt am 1. April 2008 in einer
rechtsfehlerhaften Art und Weise sowie mit einem zu hohen Abschlag von der
gebildeten fiktiven Gesamtstrafe vorgenommen, kommt es daher nicht mehr an.
Allerdings hat die Revision insoweit keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum
Vorteil des Angeklagten aufgezeigt (vgl. insoweit Fischer, StGB 56. Aufl. § 55
Rdn. 21 f.).
3. Das angefochtene Urteil enthält auch keinen den Angeklagten benach-
teiligenden Rechtsfehler (§ 301 StPO). Das Landgericht hat insbesondere
rechtlich zutreffend das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von
§ 30 a Abs. 3 BtMG abgelehnt. Diese Beurteilung kann unter den gegebenen
Umständen auch ohne die - fehlenden - konkreten Feststellungen zum Wirk-
stoffgehalt des Kokains erfolgen; denn der Angeklagte hat ein Kilogramm Ko-
kain sowie eine hohe Kaufgeldsumme jeweils über zwei Staatsgrenzen ge-
schmuggelt. Schon angesichts dieser, die Tat des Angeklagten prägenden Um-
stände lag die Verneinung eines minder schweren Falles auf der Hand. Der Se-
nat kann deshalb ausschließen, dass sich die fehlende Feststellung des
konkreten Wirkstoffgehalts bei der Strafrahmenwahl zum Nachteil des Ange-
klagten ausgewirkt hat. Gleiches gilt für die Strafzumessung im engeren Sinne,
da die Strafkammer auf die Mindeststrafe aus dem zutreffenden Rahmen des
§ 30 a Abs. 1 BtMG erkannt hat.
Sost-Scheible von Lienen Hubert
Schäfer Mayer