BGH Beschluss vom 10.09.2009 – 4 StR 120/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 120/09

vom

10. September 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. September 2009

gemäß § 46 Abs. 1, § 349 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Revision des Angeklagten ge-

gen das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. Oktober

2008 wirksam zurückgenommen ist.

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete

Urteil und der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinset-

zung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur

Begründung der Revision werden auf seine Kosten als un-

zulässig verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen un-

ter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Lünen

vom 28. Januar 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun

Monaten verurteilt.

1. a) Rechtsanwalt T. als Pflichtverteidiger des Angeklagten hat zu-

nächst mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 rechtzeitig Revision eingelegt. Mit

Schreiben vom 7. Januar 2009 hat er die Rücknahme der Revision erklärt. Dar-

aufhin hat Rechtsanwältin Os. als (neue) Wahlverteidigerin mit einem am 12.

Februar 2009 beim Landgericht eingegangen Schriftsatz vom 10. Februar 2009

(erneut) Revision eingelegt und beantragt, dem Verurteilten nach Versäumung

der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

zu gewähren. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die vom Pflichtverteidiger

erklärte Revisionsrücknahme sei ohne ausdrückliche Ermächtigung durch den

Angeklagten, vielmehr ohne jegliche Absprache mit diesem erfolgt. Erst durch

sie, Rechtsanwältin Os. , habe der Angeklagte von der Rücknahme des

Rechtsmittels erfahren. Dem hat Rechtsanwalt T. mit Schriftsatz vom 2. April

2009 widersprochen. Der Angeklagte habe ihn aus der Untersuchungshaft her-

aus telefonisch ausdrücklich mit der Rücknahme der Revision beauftragt und an

diesem Auftrag auch nach Belehrung über die Konsequenzen einer solchen

Erklärung festgehalten, weil er im Hinblick auf eine weitere, einbeziehungsfähi-

ge Verurteilung möglichst schnell Gewissheit über die Gesamtdauer der Haft

habe erlangen wollen. Der Angeklagte hat sich in einem persönlichen Schreiben

vom 25. Juni 2009 den Ausführungen seiner Wahlverteidigerin Rechtsanwältin

Os. angeschlossen.

b) Der Senat ist dem Vortrag der Wahlverteidigerin des Angeklagten,

Rechtsanwältin Os. , zur fehlenden ausdrücklichen Ermächtigung von Rechts-

anwalt T. zur Revisionsrücknahme im Wege des Freibeweises nachgegan-

gen. Rechtsanwalt T. hat dazu eine Stellungnahme seiner Kanzleimitarbeite-

rin vorgelegt, wonach er diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Rücknah-

me der Revision zu dem Telefonat mit dem Angeklagten hinzu gebeten habe

und die Mitarbeiterin – mit Wissen und Einverständnis des Angeklagten – des-

halb selbst mit angehört habe, dass der Angeklagte ihn, Rechtsanwalt T. ,

ausdrücklich um Rücknahme des Rechtsmittels gebeten habe. Rechtsanwalt

T. hat zudem erklärt, dieser Mitarbeiterin unmittelbar im Anschluss an das

Telefongespräch den Auftrag zur Fertigung eines entsprechenden Schriftsatzes

an das Gericht erteilt zu haben. Die Justizvollzugsanstalt, in der die Untersu-

chungshaft gegen den Angeklagten bis zum 2. März 2009 vollzogen wurde, hat

auf Anfrage mitgeteilt, soweit Telefongespräche von Untersuchungsgefangenen

aus der Anstalt heraus registriert würden, sei ein Telefonat des Angeklagten mit

seinem Pflichtverteidiger im fraglichen Zeitraum nicht festgehalten. Es sei aber

nicht ausgeschlossen, dass auch ungenehmigte bzw. nicht registrierte Gesprä-

che geführt würden, etwa über Mobiltelefone oder über Anschlüsse in den

Fachdiensten oder beim seelsorgerischen Dienst.

2. Danach sind die von der Wahlverteidigerin eingelegte (erneute) Revi-

sion sowie der Wiedereinsetzungsantrag unzulässig, weil der Pflichtverteidiger

des Angeklagten, Rechtsanwalt T. , die Revision bereits wirksam zurückge-

nommen hatte.

a) Zwar kann ein Verteidiger die Rücknahme des Rechtsmittels nur mit

besonderer Ermächtigung des Angeklagten erklären (§ 302 Abs. 2 StPO). Eine

bestimmte Form für diese Ermächtigung ist indes nicht vorgeschrieben; sie

kann schriftlich oder mündlich – auch fernmündlich – erteilt werden (BGHR

StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 6; BGHR StPO § 302 Abs. 2

Rücknahme 6). Der Nachweis der Ermächtigung kann auch noch nach Abgabe

der Erklärung geführt werden (BGHSt 36, 259, 260 f.). Im vorliegenden Fall er-

gibt sich aus den schriftlichen Erklärungen des Pflichtverteidigers des Angeklag-

ten in Verbindung mit der Erklärung seiner Kanzleikraft, dass der Angeklagte

ihn fernmündlich mit der Rücknahme der Revision beauftragt und damit hierzu

ermächtigt hat. Zweifel an der Darstellung des Verfahrensgangs durch den Ver-

teidiger bestehen nicht. Solche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass

sich der Angeklagte nunmehr von der erfolgten Revisionsrücknahme

überrascht zeigt und den telefonischen Auftrag an seinen Verteidiger zur Rück-

nahme der Revision in Abrede stellt. Nach der vom Senat freibeweislich einge-

holten Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt war dem Angeklagten eine tele-

fonische Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger auch ohne Registrierung des

Gesprächs in den Akten der Haftanstalt möglich. Ebenso hat der Senat nach

der Erklärung von Rechtsanwalt T. keine Zweifel daran, dass der Angeklagte

in dem Telefonat zur Begründung des Rücknahmeauftrags auf seinen Wunsch

nach Gewissheit über die zu verbüßende Gesamtstrafe hinwies, also einen trif-

tigen Grund hatte, das Urteil des Landgerichts rechtskräftig werden zu lassen.

Daher stellt der Senat die Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme zur

verbindlichen Klärung in der Beschlussformel fest (vgl. BGH NStZ 2001, 104;

2005, 113).

b) Die wirksame Rücknahmeerklärung führt zum Verlust des Rechtsmit-

tels. Die mit Schriftsatz vom 10. Februar 2009 erneut eingelegte Revision ist

daher unzulässig und gemäß § 349 Abs. 1 StPO zu verwerfen (BGH NStZ

1995, 356 m.w.N.). Damit ist auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

wegen Versäumung der Frist des § 345 Abs. 1 StPO ausgeschlossen (BGH

NJW 1997, 2691); der dahingehende Antrag des Angeklagten ist daher eben-

falls zu verwerfen.

Maatz Athing Solin-Stojanović

Franke Mutzbauer