BGH Urteil vom 15.09.2009 – X ZR 115/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 115/05

Verkündet am: 15. September 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Patentnichtigkeitssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Sektionaltor

BGB § 154 Abs. 2; EGBGB Art. 28 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5; EPÜ Art. 56

a) Bei fehlender Rechtswahl weist ein Vergleich, mit dem im Wesentlichen die Ansprüche einer Partei wegen Patentverletzung gegen die Zahlung eines Geldbetrages sowie die Rücknahme von Nichtigkeitsklagen und Einsprü- chen durch die andere Partei erledigt werden sollen, nach der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB die engsten Verbindungen zu dem Sitz- recht der Partei auf, welche die Ansprüche wegen Patentverletzung geltend gemacht hat, weil darin die für den Vergleich charakteristische Leistung liegt.

Die Vermutung gilt jedenfalls dann, wenn mit dem Vergleich die Verletzung von Patenten in mehreren Staaten erledigt werden soll, so dass es bereits der Grundsatz der einheitlichen Vertragsanknüpfung ausschließt, dass der Vergleich nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB eine engere Verbindung zu einem der Staaten hat, für die die Patente Schutz gewähren.

b) Wurden die Anwälte der Parteien während der Verhandlung beauftragt, den zunächst nur mündlich vereinbarten Vergleich schriftlich zu fixieren, ist nach § 154 Abs. 2 BGB im Zweifel zu vermuten, dass der Vertrag nicht geschlos- sen werden soll, bis dies in schriftlicher Form erfolgt ist.

c) Bestanden aus Sicht des Fachmanns zum Prioritätszeitpunkt keine Vorbe- halte, ein Produkt (hier: Paneele für ein Sektionaltor), das im Stand der Technik zwar der Form nach (konvexe und konkave Profilierung der Stirn- breitseiten benachbarter Paneele, um einen Fingerschutz zu schaffen) be- kannt war, jedoch aus einem anderen Material (hier: Holz mit Metallprofil- elementen) gebildet wurde, mit einem anderen als solchem bekannten Mate- rial (hier: Blechschalen) in einem bekannten Verfahren (hier: Gesenkbiegen oder Walzprofilieren) herzustellen, ist in aller Regel anzunehmen, dass es auch nahelag, dies zu versuchen.

BGH, Urteil vom 15. September 2009 - X ZR 115/05 - Bundespatentgericht

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Scharen

und die Richter Gröning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Dr. Bacher

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 2. Senats (Nich-

tigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 10. März 2005 wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte hat 2/3 der Gerichtskosten und die außergerichtlichen

Kosten der Klägerinnen zu 1 bis 4 zu tragen. Die Klägerinnen zu 5

und 6 haben jeweils 1/6 der Gerichtskosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte war Inhaberin des im Laufe des Berufungsverfahrens infol-

ge Ablaufs der Höchstschutzdauer erloschenen deutschen Teils des europäi-

schen Patents 0 304 642 (Streitpatents), das ein "Sektionaltorblatt" betrifft und

in der erteilten Fassung 28 Patentansprüche umfasst. Diese haben folgenden

Wortlaut:

"1. Sektionaltorblatt aus einer Reihe mit ihren Stirnbreitseiten (8, 9) aufeinander- folgend aneinander angelenkter (12) Paneele (4', 4, 4''), wobei jedes Paneel (4) an seiner im Torblattschließzustand (2) gesehen oberen, einem vorher- gehenden Paneel (4'') zugewandten Stirnbreitseite (8) einen im Vertikal- schnitt konvex verlaufenden Oberflächenbereich (10) und an seiner demge- genüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4') zugewandten Stirnbreit- seite (9) einen im Vertikalschnittbild konkav verlaufenden Oberflächenbe- reich (11) aufweist, so dass jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4 und 4') mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich (10, 11) einander gegenüberliegend einen durch die Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen (4, 4') bestimmten, im Vertikalschnittbild entspre- chend bogenförmig berandeten Spaltbereich (15) begrenzen, und dass sich die einander zugewandten Breitstirnseiten (8, 9) im Zuge ihrer Verschwenk- bewegung um die zugehörige Gelenkachse (13) bei Übergang von dem Tor- blattöffnungszustand (3) in dessen Schließzustand (2) derart aneinander vorbei verschieben, dass der Spaltbereich (15) sich in Verschwenkrichtung verkürzend über zumindest einen Teil des ganzen Verschwenkwinkels (16) hinweg bestehen bleibt, dadurch gekennzeichnet, dass sich der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (8, 9) jeweils von der Torblatt-Außenseite (17) des Paneels (4) ausgehend in Richtung auf dessen Torblatt-Innenseite (18) über einen Teil der Torblattdicke hinweg erstreckt und dass in dem verbleibenden Stirnbreitseitenbereich (8, 9) im Anschluss an den konkaven Oberflächenbereich (10) ein in den Paneelkörper zurückspringend ausgebil- deter Nutstufenbereich (19) und im Anschluss an den konkaven Oberflä- chenbereich (11) ein von dem Paneelkörper vorspringend ausgebildeter Fe- derstufenbereich (20) vorgesehen ist, welche Stufenbereiche (19, 20) im Torblattschließzustand (2) ineinandergreifen und jeweils vorzugsweise mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die Torblattaußen- und -innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten verlaufenden Stufenflanken ausgebildet sind.

2. Torblatt nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der konkave Ober- flächenbereich (11) mit der außenseitigen (17) Breitfläche des Paneels (4) in einer Nasenkante (23) ausläuft, dass der konvexe Oberflächenbereich (10) zu der Torblatt-Innenseite (18) gesehen in einer Eckkante (22) endet und dass die Nasenkante (23) und die Eckkante (22) der einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) zweier aufeinanderfolgend angeordneter Paneele (4, 4'), die im Übergangsbereich zwischen der Torblattschließstellung (2) und dessen Öffnungsstellung (3) um den größten Winkel (17) gegeneinander verschwenkt sind, einen Öffnungsspalt (21) zwischen sich bilden, dessen maximale Öffnungsweite geringer als fingerdick, insbesondere kleiner oder gleich 4 mm, ist.

3. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Spaltbereich (15) im Vertikalschnittbild sichelförmig sich in Richtung der Torblatt-Außenseite (17) verjüngend ausgebildet ist.

4. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (10, 11) im Vertikal- schnittbild je etwa kreisbogenförmig mit dem Kreismittelpunkt in und/oder in Nähe der Scharnier-Gelenkachse (13) verlaufend ausgebildet sind.

5. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Paneele (4, 4', 4'') einschalig (29) mit zur Torblatt-Innenseite (18) bis auf einen oberen und einen unteren Randbereich (24, 25) offener Rückbreitseite ausgebildet sind, an welchen Randbereichen (24, 25) die Scharnierlappen (26, 27) festgelegt sind und die dafür vorzugsweise verstärkt, insbesondere durch auf sich selbst zurückgefaltete Blechabschnitte, ausgebildet sind.

6. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Paneele (4, 4', 4'') doppelschalig ausgebildet sind, deren eine Schale (30) die die Torblatt-Außenseite (17) bildende Breitseite aufweist und deren ande- re Schale (31) die die Torblatt-Innenseite (18) bildende Breitseite des Pa- neels (4, 4', 4'') beinhaltet.

7. Torblatt nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass die beiden Schalen (30, 31) des doppelschaligen Paneels (4, 4', 4'') mittels einer zwischen den Schalen (30, 31) vorgesehenen Ausschäummasse (32) oder dergleichen Iso- lierkörper miteinander verbunden sind.

8. Torblatt nach Anspruch 6 oder 7, dadurch gekennzeichnet, dass die beiden Schalen (30, 31) jeweils von beiden Stirnbreitseiten (8, 9) ausgehende Rand- fahnen (33, 34) aufweisen, die sich jeweils parallel zu den die Torblatt- Außen- und -Innenseiten (18) bildenden Breitseiten des Paneels (4, 4', 4'') in das Paneelinnere gerichtet erstrecken.

9. Torblatt nach einem der Ansprüche 6 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass in

dem Spaltbereich (15) eine Dichtung (38; 43; 46) angeordnet ist.

10. Torblatt nach Anspruch 8 oder 9, dadurch gekennzeichnet, dass die jeweils parallel verlaufenden Randfahnen (33, 34) der Schalen (30, 31) mit einem eine schlitzförmige Ausnehmung (37) bildenden Abstand voneinander ange- ordnet sind.

11. Torblatt nach einem der Ansprüche 8 bis 10, dadurch gekennzeichnet, dass die jeweils parallel verlaufenden Randfahnen (33, 34) der Schalen (30, 31) verbindend von Befestigungselementen wie Schrauben (36) durchgriffen sind, mit denen die jeweiligen Scharnierlappen (26, 27) an den zugehörigen Paneel-Innenseitenrandzonen festgelegt sind.

12. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Dichtung als sich zwischen den benachbarten Stirnbreitseiten (8, 9)

erstreckender und in deren Bereichen beidrandig gehaltener Balgstreifen (38) aus - insbesondere elastisch - verformbarem Werkstoff ausgebildet ist.

13. Torblatt nach Anspruch 12, dadurch gekennzeichnet, dass der Balgstreifen (38) bei größtem Verschwenkwinkel (16) zur Torblatt-Außenseite (17) hin vorgewölbt ist und den Öffnungsspalt (21) - vorzugsweise etwa bündig zwi- schen der Eckkante (22) und der Nasenkante (23) - abdeckt.

14. Torblatt nach Anspruch 12 oder 13, dadurch gekennzeichnet, dass der Balg- streifen (38) - insbesondere in seinem an die Eckkante (22) anschließenden Bereich - eine kontinuierlich zu- und abnehmende Zone (39) verringerter Biegesteifigkeit aufweist.

(44) an einer der Stirnbreitseiten

15. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Dichtung als Dichtwulststreifen (43) ausgebildet ist, der mit seinem einen (8 oder 9) Streifenrandabschnitt - insbesondere an der den konvexen Oberflächenbereich (10) aufweisenden Stirnbreitseite (8) außerhalb dieses Oberflächenbereiches (10) - festgelegt ist und mit seinem an dem anderen Streifenrandabschnitt befindlichen Dicht- wulst (45) im Zuge der Verringerung des Verschwenkwinkels an einer Fläche angreift, die an der anderen Stirnbreitseite (8 oder 9) - insbesondere an der zur Torblatt-Außenseite (17) hin gerichteten Stufenseitenflanke des Feder- stufenbereiches (20) der den konkaven Oberflächenbereich (11) aufweisen- den Stirnbreitseite (9) - vorgesehen ist.

16. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Dichtung als Dichtlappenstreifen (46) ausgebildet ist, der mit seinem ei- nen Streifenrandbereich an einer der Stirnbreitseiten (8 oder 9) - insbesondere an der den konvexen Oberflächenbereich (10) aufweisenden Stirnbreitseite (8) - festgelegt ist und mit seinem von dem Streifenrandbe- reich fahnenförmig frei abragenden Dichtlappenbereich (48) im Zuge der Verringerung des Verschwenkwinkels an der anderen Stirnbreitseite (9 oder 8) - insbesondere durch Angriff an der Nasenkante (23) der den konkaven Oberflächenbereich (11) aufweisenden Stirnbreitseite (9) - in den Spaltbe- reich (15) eintritt.

17. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 und 10 bis 16, dadurch gekennzeich- net, dass wenigstens ein Randkantenbereich (40, 41; 44; 47) der streifen- förmigen Dichtung (38; 43; 46) in die schlitzförmige Ausnehmung (37) einge- setzt und festgelegt ist, insbesondere von den Schrauben (36) durchgriffen ist, die die Randfahnen (33, 34) der beiden Schalen (31, 32) des doppel- schaligen Paneels durchgreifen.

18. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 17, dadurch gekennzeichnet, dass die die Torblatt-Außenseite (17) bildenden Breitseiten der Paneele (4, 4', 4'') mit senkrecht zur Bewegungsrichtung des Torblattes (1) verlaufenden Sicken (50; 51) versehen sind und dass in der Torblattschließstellung (2) die Über- gänge zwischen den Paneelen (4, 4', 4'') außenseitig (17) in Erscheinungs- bild den Sicken (50; 51) entsprechend ausgebildet sind, insbesondere zwi-

schen der Nasenkante (23) eines vorhergehenden Paneeles (4) und einer im Anschluss an den konvexen Oberflächenbereich (10) ausgebildeten Abstu- fung (52) des jeweils nachfolgenden Paneels (4') ein der Sickenbreite ent- sprechender Abstand freigelassen ist.

19. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 18, dadurch gekennzeichnet, dass die Paneele (4, 4', 4'') in unterschiedlichen - insbesondere nach dem Ras- termaß der Sicken bemessenen - Höhen und in verschiedenen Dicken gefer- tigt sind, wobei bei doppelschaligen Paneelen die die Torblatt-Außenseite (17) bildenden Außenschalen (30) für jede Paneeldicke gleich ausgebildet sind.

20. Sektionaltorblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 19, dadurch gekennzeich- net, dass die Scharnierverbindung durch eine Anzahl über die Breite der Pa- neele hinweg verteilte Einzelscharniere gebildet ist.

21. Sektionaltorblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 19, dadurch gekennzeich- net, dass die Scharnierverbindung zwischen den Paneelen (4, 4') durch ein sich über die Länge der Paneele erstreckendes Kunststoffband (72, 72') ge- bildet ist.

22. Sektionaltorblatt nach Anspruch 21, dadurch gekennzeichnet, dass jedes Paneel im Bereich seiner an ein anderes Paneel anzuschließenden Längs- kante je einen der Länge der Paneele entsprechenden Vorsprung (70, 71) aufweist und dass an die einander zugewandten Vorsprünge (70, 71) be- nachbarter Paneele (4, 4') jeweils ein Seitenbereich des Kunststoffbandes (72, 72') festgelegt ist, so dass das Kunststoffband unter Bildung eines Scharnieres den Spalt zwischen den beiden aufeinanderfolgenden Paneelen überbrückt.

23. Sektionaltorblatt nach Anspruch 22, dadurch gekennzeichnet, dass das Kunststoffband (12') im Querschnitt eine im wesentlichen H-Form aufweist, wobei die freien Enden des einen Doppelschenkels vom beide Doppel- schenkel verbindenden Steg einen geringeren Abstand haben als die freien Enden des anderen Doppelschenkels von diesem Steg.

24. Sektionaltorblatt nach einem der Ansprüche 21 bis 23, dadurch gekenn- zeichnet, dass die an der Torblatt-Innenseite (18) in Erscheinung tretende Seite des Kunststoffbandes (72, 72') annähernd in der Innenseitenebene der Paneele (4, 4') verläuft.

25. Sektionaltorblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 19, dadurch gekennzeich- net, dass die Scharnierverbindung zwischen den Paneelen (4, 4') aus einer Anzahl in Längsrichtung der Panelle beabstandet aufeinanderfolgend geord- neter Scharniere (12) gebildet ist, deren Scharnierlappen (26, 27) von der Torblatt-Innenseite (18) her an die Panelle (4, 4'' angeschlagen sind, und dass über die gesamte Länge der Paneele (4, 4') den Scharnierbereich überdeckend eine Abdeckfolie (80) vorgesehen ist.

26. Sektionaltorblatt nach Anspruch 25, dadurch gekennzeichnet, dass die Sei- tenrandbereiche (81, 82) der Abdeckfolie (80) jeweils im Bereich der Schar- nierlappen (26, 27) unter diesen angeordnet und zusammen mit den Schar- nierlappen an dem jeweiligen Paneel (4, 4') festgelegt sind.

27. Sektionaltorblatt nach Anspruch 26, dadurch gekennzeichnet, dass die Ab- deckfolie (80) im Bereich der einen Scharnierlappen (26), die den Spalt zwi- schen den benachbarten Paneelen (4, 4') überbrücken, mit Aussparungen versehen ist, in welche jeweils zugehörigen Aussparungen die Scharnierlap- pen (26) eingreifen, wenn sich das Torblatt in den Schließzustand bewegt.

28. Sektionaltorblatt nach Anspruch 26, dadurch gekennzeichnet, dass die Ab- deckfolie (80) im Bereich des Spaltes zwischen den aufeinanderfolgenden Paneelen (4, 4') eine derartige Sollkrümmungsstelle aufweist, dass sie sich bei Übergang in den Schließzustand des Torblattes in diesen Spalt hinein- verformt."

Die Klägerinnen zu 1 bis 6 haben das Streitpatent jeweils mit Nichtig-

keitsklagen angegriffen, die vor dem Bundespatentgericht zu einem Verfahren

verbunden worden sind. Das europäische Streitpatent nimmt (neben einer an-

deren) die Priorität des deutschen Patents 37 26 699 in Anspruch. Letzteres

hat der Bundesgerichtshof auf Antrag der hiesigen Klägerin zu 4 mit Urteil vom

16. Dezember 2008 - X ZR 47/04 im Umfang seiner Patentansprüche 1 bis 11,

15, 16 sowie seiner Patentansprüche 17, 18 und 19, soweit letztere nicht un-

mittelbar oder mittelbar auf die Patentansprüche 12 bis 14 rückbezogen sind,

für nichtig erklärt.

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, dass das Streitpatent gegen-

über dem Stand der Technik, wie ihn u.a. die US-Patentschrift 3 891 021 (An-

lage D 33); die US-Patentschrift 2 372 792 (Anlage D 40), die europäische Pa-

tentanmeldung 30 386 (Anlage D 45), die deutsche Offenlegungsschrift

34 25 556 (Anlage 22 zur Anlage D 62), der Prospekt Hörmann Sectional-Tore

(Anlage 16 zur Anlage D 62), der Prospekt Türenwerke Riexinger GmbH & Co.

KG, Sektionaltore Typ K, Sektionaltore Thermorix (Anlage D 17) und der Pros-

pekt "Das HOESCH Sektionaltor-Element" (Anlage 9 zur Anlage D 62) bildeten,

nicht patentfähig sei, und beantragt, das Streitpatent teilweise oder in vollem

Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, wobei sie das

Streitpatent nur beschränkt verteidigt. Die Beklagte beantragt nunmehr, das

angefochtene Urteil abzuändern und das Streitpatent mit folgenden Patentan-

sprüchen aufrecht zu erhalten:

"1. Sektionaltorblatt aus einer Reihe mit ihren Stirnbreitseiten (8, 9) aufeinander- folgend aneinander angelenkter (12) Paneele (4, 4', 4''), wobei jedes Paneel (4) an seiner im Torblattschließzustand (2) gesehen oberen, einem vorher- gehenden Paneel (4'') zugewandten Stirnbreitseite (8) einen im Vertikal- schnittbild konvex verlaufenden Oberflächenbereich (10) und an seiner dem- gegenüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4') zugewandten Stirn- breitseite (9) einen im Vertikalschnittbild konkav verlaufenden Oberflächen- bereich (11) aufweist, so dass jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4 und 4') mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich (10, 11) einander gegen- überliegend einen durch die Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen bestimm- ten, im Vertikalschnittbild entsprechend bogenförmig berandeten Spaltbereich (15) begrenzen, und dass sich die einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) im Zuge ihrer Verschwenkbewegung um die zugehörige Gelenkachse (13) bei Übergang von dem Torblattöffnungszustand (3) in den Schließzustand (2) derart anein- ander vorbei verschieben, dass der Spaltbereich (15) sich in Verschwenkrichtung verkürzend über zu- mindest einen Teil des ganzen Verschwenkwinkels (16) hinweg bestehen bleibt, wobei zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg über- haupt keine Spaltöffnung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger ei- ner Hand einführen könnte, dadurch gekennzeichnet, dass sich der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (8, 9) jeweils von der Torblatt-Außenseite (17) des Paneels ausgehend in Richtung auf

dessen Torblatt-Innenseite (18) über einen Teil der Torblattdicke hinweg er- streckt und dass in dem verbleibenden Stirnbreitseitenbereich (8, 9) im Anschluss an den konvexen Oberflächenbereich (10) ein in den Paneel- körper zurückspringend ausgebildeter Nutstufenbereich (19) und im Anschluss an den konkaven Oberflächenbereich (11) ein von dem Paneelkörper vorspringend ausgebildeter Federstufenbereich (20) vorgese- hen ist, welche Stufenbereiche (19, 20) im Torblattschließzustand ineinander greifen und jeweils vorzugsweise mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die Tor- blattaußen- und -innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten verlaufen- den Stufenflanken ausgebildet sind, und dass die Paneele (4, 4', 4'') doppelschalig ausgebildet sind, deren eine Blechschale (30) die die Torblatt-Außenseite (17) bildende Breitseite auf- weist und deren andere Blechschale (31) die die Torblatt-Innenseite (18) bil- dende Breitseite des Paneels (4, 4', 4'') beinhaltet, an der die Torblatt- Außenseite bildenden Blechschale der konvexen und der konkaven Oberflä- chenbereich ausgebildet sind, die beiden Blechschalen (30, 31) des doppelschaligen Paneels (4, 4', 4'') mit- tels einer zwischen den Blechschalen (30, 31) vorgesehenen Ausschäum- masse (32) oder dergleichen Isolierkörper miteinander verbunden sind."

An den Patentanspruch 1 in der vorgenannten Fassung schließen sich

nach dem Hauptantrag der Beklagten die Patentansprüche 2 bis 5 und - mit

entsprechender Umnummerierung - die Patentansprüche 8 bis 28 jeweils in der

erteilten Fassung an.

Die Beklagte beantragt zudem hilfsweise, das Streitpatent mit folgenden

Patentansprüchen aufrecht zu erhalten:

"1. Sektionaltorblatt aus einer Reihe mit ihren Stirnbreitseiten (8, 9) aufeinander-

folgend aneinander angelenkter (12) Paneele (4, 4', 4''), wobei jedes Paneel (4) an seiner im Torblattschließzustand (2) gesehen obe- ren, einem vorhergehenden Paneel (4'') zugewandten Stirnbreitseite (8) ei- nen im Vertikalschnittbild konvex verlaufenden Oberflächenbereich (10) und an seiner demgegenüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4') zuge- wandten Stirnbreitseite (9) einen im Vertikalschnittbild konkav verlaufenden Oberflächenbereich (11) aufweist, so dass jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4 und 4') mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich (10, 11) einander gegen- überliegend

einen durch die Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen bestimm- ten, im Vertikalschnittbild entsprechend bogenförmig berandeten Spaltbereich (15) begrenzen, und dass sich die einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) im Zuge ihrer Verschwenkbewegung um die zugehörige Gelenkachse (13) bei Übergang von dem Torblattöffnungszustand (3) in den Schließzustand (2) derart anein- ander vorbei verschieben, dass der Spaltbereich (15) sich in Verschwenkrichtung verkürzend über zu- mindest einen Teil des ganzen Verschwenkwinkels (16) hinweg bestehen bleibt, wobei zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg über- haupt keine Spaltöffnung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger ei- ner Hand einführen könnte, dadurch gekennzeichnet, dass sich der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (8, 9) jeweils von der Torblatt-Außenseite (17) des Paneels ausgehend in Richtung auf dessen Torblatt-Innenseite (18) über einen Teil der Torblattdicke hinweg er- streckt und dass in dem verbleibenden Stirnbreitseitenbereich (8, 9) im Anschluss an den konvexen Oberflächenbereich (10) ein in den Paneel- körper zurückspringend ausgebildeter Nutstufenbereich (19) und im Anschluss an den konkaven Oberflächenbereich (11) ein von dem Paneelkörper vorspringend ausgebildeter Federstufenbereich (20) vorgese- hen ist, welche Stufenbereiche (19, 20) im Torblattschließzustand ineinander greifen und jeweils vorzugsweise mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die Tor- blattaußen- und -innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten verlaufen- den Stufenflanken ausgebildet sind und dass die Dichtung als Dichtlappenstreifen (46) ausgebildet ist, der mit seinem einem Streifenrandbereich an der den konvexen Oberflä- chenbereich (10) aufweisenden Stirnbreitseite festgelegt ist und

mit seinem von dem Streifenrandbereich fahnenförmig frei abragenden Dichtlappenbereich (48) im Zuge der Verringerung des Schwenkwinkels an der anderen Stirnbreitseite (9) durch Angriff an der Nasenkante (23), der den konkaven Oberflächenbereich (11) aufweisenden Stirnbreitseite (9) in den Spaltbereich (15) eintritt."

An den Patentanspruch 1 in der vorgenannten Fassung schließen sich

nach dem Hilfsantrag der Beklagten die Patentansprüche 2 bis 14 und - nach

entsprechender Umnummerierung - die Patentansprüche 17 bis 28 jeweils in

der erteilten Fassung an.

Die Klägerinnen zu 1, 2 und 4 beantragen, die Berufung der Beklagten

gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

Die Klägerin zu 3 beantragt, das Streitpatent im Umfang der Ansprü-

che 1 bis 6 und 18 in der Fassung des Hauptantrags für nichtig zu erklären,

soweit diese nicht direkt oder indirekt auf die Ansprüche 7 bis 17 rückbezogen

sind.

Die Klägerinnen zu 5 und 6 haben, nachdem sie sich außergerichtlich

mit der Beklagten verglichen haben, die Klagen zurückgenommen.

Zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten sind neben der hiesigen

Nichtigkeitsklage weitere Patentstreitigkeiten in Italien, in Österreich und vor

dem Europäischen Patentamt anhängig, in denen die Beklagte die Klägerin

zu 1 wegen Patentverletzung verklagt oder die Klägerin zu 1 die Beklagte auf

Nichtigerklärung oder Widerruf von Patenten in Anspruch nimmt. Die Ge-

schäftsführer der Klägerin zu 1 und der Beklagten verhandelten am

13. November 2008 am Flughafen M. über einen Vergleich zur Beile-

gung aller Rechtsstreitigkeiten. Von beiden Seiten wurde ein Schreiben unter-

zeichnet, in dem Zahlungsziele für Ratenzahlungen der Klägerin zu 1 festgelegt

wurden. Ob es an diesem Tag darüber hinaus zu einer mündlichen Einigung

über einen Gesamtvergleich gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig;

während die Beklagte behauptet, dass sich die Parteien mündlich auf einen

Vergleich zur Beilegung der zwischen ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten

und Verfahren, einschließlich der Verpflichtung zur Rücknahme der hiesigen

Nichtigkeitsklage, geeinigt hätten, wird dies von der Klägerin zu 1 in Abrede

gestellt. Nach dem weiteren Vorbringen der Beklagten sollen die bei der Ver-

handlung anwesenden italienischen Anwälte der Beklagten beauftragt worden

sein, den mündlich geschlossenen Vertrag schriftlich zu fixieren. Die Parteien

haben allerdings auch nach den Darlegungen der Beklagten am 13. November

2009 keine Vereinbarung darüber getroffen, welches Recht auf den Vergleich

anwendbar sein sollte.

Am 27. November 2008 übersandten die italienischen Rechtsanwälte

der Beklagten der Klägerin zu 1 einen schriftlichen Vertragsentwurf in italieni-

scher Sprache, der neben einer umfassenden Abgeltungsklausel keine beson-

dere Bestimmung über die Kosten der verschiedenen Verfahren enthielt. Nach

diesem Entwurf sollte der Vertrag deutschem Recht unterliegen. Am

22. Dezember 2008 erhielten die italienischen Rechtsanwälte der Beklagten

von der Klägerin eine neue Fassung des Vertragsentwurfes, welche mehrere

Abweichungen gegenüber dem vorangegangenen Vertragsentwurf enthielt;

unter anderem sollte danach italienisches Recht anwendbar sein.

Die Beklagte hat im Juni 2009 vor dem Zivilgericht in D. Kla-

ge auf Erfüllung des Vergleichs vom 13. November 2008 gegen die Klägerin

zu 1 erhoben und sinngemäß beantragt, festzustellen, dass die Klägerin zu 1

die vertraglichen Pflichten aus dem Vertrag gebrochen habe und verpflichtet

sei, den vereinbarten Vergleichsbetrag zuzüglich Zinsen und Ersatz der Kredit-

kosten zu zahlen.

Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.-Ing. T. W. , O.

, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhand-

lung erläutert und ergänzt hat. Zudem wurde Prof. Dr.-Ing. V. S. , In-

stitut für Produktionstechnik, Technische Universität K. , im Verhand-

lungstermin als gerichtlicher Sachverständiger angehört. Die Klägerin hat ein

von Prof. Dr.-Ing. P. G. , Institut für Produktionstechnik und Umformma-

schinen der Technischen Universität D. , erstelltes Gutachten, welches

bereits in dem Verfahren X ZR 47/04 vorgelegt worden ist, erneut eingereicht.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat im Verhältnis zu den nach

Klagerücknahme durch die Klägerinnen zu 5 und 6 im Verfahren verbliebenen

Klägerinnen zu 1 bis 4 keinen Erfolg. Das Bundespatentgericht hat das Streit-

patent im Ergebnis zu Recht für nichtig erklärt.

I. Der Zulässigkeit der von der Klägerin zu 1 erhobenen Klage auf Nich-

tigerklärung des Streitpatents steht keine durch einen außergerichtlichen Ver-

gleich zwischen der Beklagten und der Klägerin zu 1 am 13. November 2008

begründete Verpflichtung zur Rücknahme der Nichtigkeitsklage entgegen.

1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass

die Parteien bindende Vereinbarungen über die Rücknahme einer Klage oder

eines Rechtsmittels auch außergerichtlich treffen können und die Nichtbeach-

tung einer solchen vertraglichen Verpflichtung auf die Rüge des Prozessgeg-

ners zur Abweisung der Klage oder zur Verwerfung des Rechtsmittels als unzu-

lässig führt (BGH, Urt. v. 14.11.1983 - IVb ZR 1/82, NJW 1984, 805; Urt. v.

14.5.1986 - IVa ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307, jeweils mit weiteren Nachwei-

sen).

Zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten ist eine solche die Ver-

pflichtung zur Rücknahme der hiesigen Nichtigkeitsklage beinhaltende Verein-

barung jedoch nicht zustande gekommen. Das ergibt sich auf der Grundlage

des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zu 1 ohne weiteres. Aber auch

wenn der Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt wird, dass sich die

beiden von ihren Geschäftsführern vertretenen Parteien am 13. November

2008 am Flughafen M. mündlich auf einen Vergleich geeinigt haben, der

im Rahmen einer abschließenden Regelung aller zwischen den Parteien an-

hängigen Rechtsstreitigkeiten und Verfahren auch die Verpflichtung der Kläge-

rin zu 1 zur Rücknahme der hiesigen Klage zum Gegenstand gehabt hat, fehlt

es dennoch an einem rechtswirksamen Zustandekommen einer solchen Ver-

einbarung.

2. Die Wirksamkeit eines Vertrages richtet sich nach dem Recht, das

anzuwenden wäre, wenn der Vertrag wirksam wäre (Art. 31 Abs. 1 Alt. 1

EGBGB). Da sich die Parteien nach dem Vorbringen der Beklagten am

13. November 2008 zwar mündlich auf einen Vergleich geeinigt, für diesen

aber keine Rechtswahl getroffen haben, unterliegt der Vergleich dem Recht

des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1

Satz 1 EGBGB). Nach der Vermutungsregelung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1

EGBGB ist dies der Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leis-

tung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihre Hauptverwal-

tung hat.

Daraus folgt, dass für den nach den Behauptungen der Beklagten zwi-

schen den Parteien geschlossenen Vergleich an deutsches Recht als dem am

Sitz der Beklagten geltenden Recht anzuknüpfen ist. Denn die charakteristi-

sche Leistung des behaupteten Vergleichs liegt darin, dass die Beklagte ihre

Ansprüche wegen Patentverletzung gegenüber der Klägerin zu 1 nicht mehr

geltend macht, so dass diese erledigt sind. Hinter dieser Leistung der Beklag-

ten treten die Gegenleistungen der Klägerin zu 1, welche insbesondere in der

Zahlung eines Vergleichsbetrages sowie in der Rücknahme der in Deutsch-

land, in Österreich sowie vor dem Europäischen Patentamt anhängigen Nich-

tigkeitsklagen bzw. Einsprüche bestehen, als weniger prägend zurück. Der

Vergleich ist insoweit einem Lizenzvertrag vergleichbar, bei dem die Vergabe

der Lizenz gegenüber dem Lizenznehmer und nicht die Zahlung der Lizenzge-

bühr die charakteristische Leistung ist (BGHZ 129, 236, 251; 147, 179, 182

- Lepo Sumera; Erman-Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 54).

Der Anwendung deutschen Rechts auf den nach den Behauptungen der

Beklagten zwischen den Parteien geschlossenen Gesamtvergleich steht auch

nicht Art. 28 Abs. 5 EGBGB entgegen, wonach die Vermutung des Art. 28

Abs. 2 Satz 1 EGBGB nicht gilt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände

ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat auf-

weist. Zwar ist es bei Lizenzverträgen streitig, ob bei beabsichtigter Ausübung

des Schutzrechtes nur in einem Staat der Vertrag engere Beziehungen zu des-

sen Recht aufweist als zum Recht des Niederlassungsortes des Lizenzgebers.

Darauf kommt es jedoch dann nicht an, wenn die Schutzrechte in mehreren

Staaten verwertet werden sollen, weil dann eine einheitliche Vertragsanknüp-

fung geboten ist, die nur über Art. 28 Abs. 2 EGBGB erreicht werden kann

(BGHZ 129, 236, 251; Benkard/Ullmann, PatG, 16. Aufl. § 15 Rdn. 229; Erman/

Hohloch, aaO Rdn. 54; MünchKomm./Martiny, BGB, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB

Rdn. 408). Entsprechend bestehen auch in dem hier zu entscheidenden Fall

keine engeren Verbindungen zu einem anderen als dem deutschen Recht.

Denn der Vergleich weist im Hinblick auf seinen Regelungsgehalt gleicherma-

ßen nach Deutschland, Italien und Österreich, weil Streitigkeiten und Verfahren

betreffend die Verletzung und Rechtsbeständigkeit von Patenten der Beklagten

in allen drei Staaten endgültig geregelt werden sollten. Eine engere Beziehung

zum italienischen oder österreichischen Recht liegt daher nicht vor, zumal auch

der Vertragsabschluss in Deutschland erfolgt ist.

3. Die Anwendung deutschen Rechts hat zur Folge, dass der von der

Beklagten behauptete Vergleich nicht wirksam zustande gekommen ist. Nach

§ 154 Abs. 2 BGB ist für den Fall, dass eine Beurkundung des beabsichtigten

Vertrages verabredet worden ist, im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis

die Beurkundung erfolgt ist. Es ist zudem allgemein anerkannt, dass diese Re-

gel auch dann gilt, wenn zwischen den Parteien Schriftform vereinbart worden

ist (vgl. statt aller: Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 154 BGB Rdn. 4).

Ein Vergleich, der unter anderem die Verpflichtung zur Rücknahme der

hiesigen Nichtigkeitsklage beinhaltet, ist daher zwischen der Klägerin zu 1 und

der Beklagten nicht rechtswirksam zustande gekommen. Denn die Beklagte hat

vorgetragen, dass die bei den Verhandlungen anwesenden italienischen An-

wälte der Beklagten während der Verhandlung beauftragt worden seien, das

am 13. November 2008 zunächst nur mündlich Vereinbarte schriftlich zu fixie-

ren. Dazu ist es jedoch nicht mehr gekommen. Die italienischen Anwälte der

Beklagten haben zwar noch am 27. November 2008 einen schriftlichen Ver-

tragsentwurf an die italienischen Anwälte der Klägerin gesandt und am

22. Dezember 2008 von diesen eine abgeänderte Fassung desselben erhalten.

Ein von beiden Parteien eigenhändig unterzeichneter und damit dem Schrift-

formerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB genügender Vertrag ist jedoch nicht

mehr abgeschlossen worden. Die Beklagte will

lediglich noch am

23. Dezember 2008 durch ihre italienische Anwältin der italienischen Anwältin

der Klägerin telefonisch mitgeteilt haben, dass sie der von der Klägerin vorge-

legten Fassung des Vertrages zustimme.

Anhaltspunkte, dass die in § 154 Abs. 2 BGB vorgegebene Vermutung

im Streitfall nicht anwendbar sein könnte, sind nicht gegeben. Der Umstand,

dass die Parteien nach dem 13. November 2008 schriftliche Vertragsentwürfe

vorgelegt haben, die einander nicht entsprechen, spricht eher dafür, dass über

die Verbindlichkeit des mündlich Abgesprochenen noch keine Einigung erzielt

wurde.

II. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Aussetzung des Verfah-

rens im Hinblick auf die von ihr vor dem Zivilgericht in D. gegen die

Klägerin zu 1 erhobene Klage auf Erfüllung des Vergleichs vom 13. November

2008 nicht veranlasst. Das folgt ohne weiteres bereits aus dem Umstand, dass

diese Klage erst nach Rechtshängigkeit der hiesigen Klage erhoben worden ist,

Art. 27 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember

2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO).

III. 1. Das Streitpatent betrifft ein Sektionaltorblatt. Sektionaltore, welche

die Merkmale des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung

aufweisen, waren nach Angaben des Streitpatents aufgrund der Veröffentli-

chung der FR-A-1 310 605, der DE-C-870178 oder der US-A-3 891 021 be-

kannt (Streitpatent, Sp. 1, Z. 6 - 8). Ein Sektionaltor dient dem Verschließen

von Hallen oder Garagen. Das Torblatt ist dabei in mehrere Sektionen (Panee-

le) waagerecht unterteilt. Nach der Beschreibung des Streitpatents durchlaufen

die durch Scharniere miteinander verbundenen Paneele beim Übergang von

der Schließlage in die Öffnungslage und umgekehrt einen bogenförmigen Füh-

rungsbereich zwischen dem etwa vertikal gerichteten, geradlinigen Führungs-

abschnitt für die Schließstellung und dem etwa horizontal verlaufenden Füh-

rungsabschnitt für die Offenstellung. Die Scharnierachse liegt dabei auf der

Torblattinnenseite. Beim Durchlaufen des bogenförmigen Bereichs entfernen

sich die nach außen gerichteten Breitseiten der Paneele voneinander und bil-

den einen Spalt, der sich bei Überführung des Torblatts in die Schließstellung

verkleinert. Bei Eingreifen der Finger in diesen Spalt besteht die Gefahr, dass

die Finger gequetscht werden. Dies kann nicht dadurch verhindert werden,

dass in der Schließstellung ein die Klemmung vermeidender Kantenabstand

ausgebildet wird, da in diesem Fall ein dichter Torblattabschluss nicht mehr

erreicht werden könnte (Sp. 1, Z. 9 - 45).

2. Durch das Streitpatent soll ein Sektionaltorblatt zur Verfügung gestellt

werden, bei dem trotz dichter Aufeinanderfolge der Paneele eine Finger-

quetschgefahr ausgeschlossen ist (Sp. 1, Z. 46 ff.).

3. Hierzu lehrt Patentanspruch 1 des Streitpatents in der im Hauptantrag

verteidigten Fassung ein Sektionaltorblatt, dessen Merkmale wie folgt geglie-

dert werden können:

(1) Sektionaltorblatt aus einer Reihe mit ihren Stirnseiten (8, 9) aufeinander-

folgend angelenkter (12) Paneele (4, 4', 4"),

(2) wobei jedes Paneel (4) an seiner im Torblatt-Schließzustand (2) gesehen oberen, einem vorhergehenden Paneel (4") zugewandten Stirnbreitseite

(3)

(4)

(8) einen im Vertikalschnittbild konvex verlaufenden Oberflächenbereich (10) und an seiner demgegenüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4') zugewandten Stirnbreitseite (9) einen im Vertikalschnittbild konkav ver- laufenden Oberflächenbereich (11) aufweist,

so dass jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4, 4') mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich (10, 11) einander ge- genüberliegenden einen durch die Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen bestimmten, im Vertikalschnittbild entsprechend bogenförmig be- randeten Spaltbereich (15) begrenzen,

und dass sich die einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) im Zuge ih- rer Verschwenkbewegung um die zugehörige Gelenkachse (13) bei Über- gang von dem Torblatt-Öffnungszustand (3) in den Schließzustand (2) der- art aneinander vorbei verschieben, dass der Spaltbereich (15) sich in Ver- schwenkrichtung verkürzend über zumindest einen Teil des ganzen Ver- schwenkwinkels (16) hinweg bestehen bleibt, wobei

(a)

zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg über- haupt keine Spaltöffnung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger einer Hand einführen könnte,

dadurch gekennzeichnet,

(5)

(6)

dass sich der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (8, 9) jeweils von der Torblatt-Außenseite (17) des Paneels ausgehend in Richtung auf dessen Torblatt-Innenseite (18) über einen Teil der Torblatt-Dicke hinweg erstreckt,

und dass in dem verbleibenden Stirnbreitseitenbereich (8, 9) im Anschluss an den konvexen Oberflächenbereich (10) ein in den Paneelkörper zurück- springend ausgebildeter Nutstufenbereich (19) und im Anschluss an den konkaven Oberflächenbereich (11) ein von dem Paneelkörper vorsprin- gend ausgebildeter Federstufenbereich (20) vorgesehen ist,

(7) welche Stufenbereiche (19, 20) im Torblatt-Schließzustand ineinander grei- fen und jeweils vorzugsweise mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die Torblatt-Außen- und -Innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten ver- laufenden Stufenflanken ausgebildet sind,

(8) wobei die Paneele (4, 4', 4") doppelschalig ausgebildet sind,

(8.1) deren eine Blechschale (30), die die Torblatt-Außenseite (17) bilden-

de Breitseite aufweist,

(8.2) deren andere Blechschale (31), die die Torblatt-Innenseite (18) bil-

dende Breitseite des Paneels beinhaltet,

(8.3) an der die Torblatt-Außenseite bildenden Blechschale der konvexe

und der konkave Oberflächenbereich ausgebildet sind und

(9)

die beiden Blechschalen (30, 31) des doppelschaligen Paneels (4, 4', 4") mittels einer zwischen den Blechschalen (30, 31) vorgesehenen Aus- schäummasse (32) miteinander verbunden sind.

Nach der von der Beklagten mit dem Hilfsantrag verteidigten Fas-

sung lässt sich die Lehre aus Patentanspruch 1 merkmalsmäßig wie folgt

gliedern:

(1) Sektionaltorblatt aus einer Reihe mit ihren Stirnseiten (8, 9) aufeinander-

folgend angelenkter (12) Paneele (4, 4', 4"),

(2) wobei jedes Paneel (4) an seiner im Torblatt-Schließzustand (2) gesehen oberen, einem vorhergehenden Paneel (4") zugewandten Stirnbreitseite (8) einen im Vertikalschnittbild konvex verlaufenden Oberflächenbereich (10) und an seiner demgegenüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4') zugewandten Stirnbreitseite (9) einen im Vertikalschnittbild konkav ver- laufenden Oberflächenbereich (11) aufweist,

(3)

(4)

so dass jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4, 4') mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich (10, 11) einander ge- genüberliegenden einen durch die Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen bestimmten, im Vertikalschnittbild entsprechend bogenförmig be- randeten Spaltbereich (15) begrenzen,

und dass sich die einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) im Zuge ih- rer Verschwenkbewegung um die zugehörige Gelenkachse (13) bei Über- gang von dem Torblatt-Öffnungszustand (3) in den Schließzustand (2) der- art aneinander vorbei verschieben, dass der Spaltbereich (15) sich in Ver- schwenkrichtung verkürzend über zumindest einen Teil des ganzen Ver- schwenkwinkels (16) hinweg bestehen bleibt, wobei

(a)

zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg über- haupt keine Spaltöffnung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger einer Hand einführen könnte,

dadurch gekennzeichnet,

(5)

dass sich der konvexe und der konkave Oberflächenbereich (8, 9) jeweils von der Torblatt-Außenseite (17) des Paneels ausgehend in Richtung auf dessen Torblatt-Innenseite (18) über einen Teil der Torblatt-Dicke hinweg erstreckt,

(6)

und dass in dem verbleibenden Stirnbreitseitenbereich (8, 9) im Anschluss an den konvexen Oberflächenbereich (10) ein in den Paneelkörper zurück- springend ausgebildeter Nutstufenbereich (19) und im Anschluss an den konkaven Oberflächenbereich (11) ein von dem Paneelkörper vorsprin- gend ausgebildeter Federstufenbereich (20) vorgesehen ist,

(7) welche Stufenbereiche (19, 20) im Torblatt-Schließzustand ineinander grei- fen und jeweils vorzugsweise mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die Torblatt-Außen- und -Innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten ver- laufenden Stufenflanken ausgebildet sind,

(8 a1) dass die Dichtung als Dichtlappenstreifen (46) ausgebildet ist,

(8 a2) der mit seinem einen Streifenrandbereich an der den konvexen Oberflä-

chenbereich (10) aufweisenden Stirnbreitseite festgelegt ist und

(8 a3) mit seinem von dem Streifenrandbereich fahnenförmig frei abragenden Dichtlappenbereich (48) im Zuge der Verringerung des Schwenkwinkels an der anderen Stirnbreitseite (9) durch Angriff an der Nasenkante (23) der den konkaven Oberflächenbereich (11) aufweisenden Stirnbreitseite (9) in den Spaltbereich (15) eintritt.

4. Die verkleinerte Wiedergabe der Figur 1 des Streitpatents zeigt die

schematisierte Seitenansicht eines patentgemäßen Sektionaltors:

Die Schließstellung des Torblatts ist dabei mit (2) bezeichnet, während

die Öffnungsstellung gestrichelt mit (3) wiedergegeben ist. Drei Paneele sind

mit (4), (4') und (4'') bezeichnet. Rollen (5) im Scharnierbereich greifen in Füh-

rungsschienen (6) ein, die aus einem geradlinigen Abschnitt, einem gebogenen

Übergangsabschnitt und einem etwa horizontal geradlinig verlaufenden Auf-

nahmeabschnitt für die Öffnungsstellung bestehen. In der Schließlage bildet

das Torblatt eine nach außen gerichtete Außenseite und eine nach innen ge-

richtete Innenseite (17, 18; beides in der Figur nicht bezeichnet).

Die gleichfalls verkleinert wiedergegebene Figur 3 lässt Paneele des

Sektionaltores erkennen, die doppelschalig ausgebildet sind, wobei die eine

Blechschale (30) die Breitseite aufweist, die (mit den weiteren Paneelen) die

Torblattaußenseite (17) bildet, während die andere Blechschale (31) die Breit-

seite beinhaltet, die (mit den weiteren Paneelen) die Torblattinnenseite (18)

bildet. Der Raum zwischen der Außenschale (30) und der Innenschale (31) ist

mit einem Isolierschaum (32) ausgefüllt, welcher zugleich eine Verbindung zwi-

schen den beiden Schalen herstellt.

Figuren 4 und 7 zeigen bei zwei Ausführungsbeispielen den Scharnierbereich

zwischen zwei aufeinander folgenden Paneelen (4, 4') in unterschiedlichen Ver-

schwenkstellungen, nämlich oben mit maximalem Verschwenkwinkel (16), un-

ten - wie in der Schließstellung des Torblatts - mit Verschwenkwinkel 0 und in

der Mitte in einer Zwischenschwenkstellung. Figur 7 lässt zugleich die Ausbil-

dung der einander zugewandten Stirnbreitseiten (8, 9) der beiden doppelscha-

lig ausgebildeten Paneele erkennen. Das in Figur 7 wiedergegebene Ausfüh-

rungsbeispiel ist zudem mit einem als Dichtung wirkenden Dichtlappenstreifen

ausgestattet, der mit seinem einem Streifenrandbereich (47) in der schlitzför-

migen Ausnehmung (37) festgelegt ist.

IV. 1. Der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 des Streitpa-

tents in der Fassung des Hauptantrags ist neu (Art. 54 EPÜ). Das gilt auch ge-

genüber der US-Patentschrift 2 372 792 (D 40) aus dem Jahr 1945. Diese zeigt

in den Figuren 25 und 26 den Verbindungsbereich von Sektionaltoren, wie sie

als Überkopf-Konstruktion für Garagen oder andere vergleichbare Gebäude

verwendet werden können. Die einzelnen Paneele bestehen aus Holz und sind

mit Scharnieren auf der Innenseite aneinander befestigt. An den Stirnseiten

sind Metallprofilelemente angeschlagen, über die zwischen den angrenzenden

Paneelen im Anschluss an konvex oder konkav ausgebildete Oberflächenbe-

reiche eine Nut-Feder-Verbindung ausgebildet ist. Die einander zugewandten

Stirnbreitseiten schieben sich im Zuge ihrer Verschwenkbewegung um die zu-

gehörige Gelenkachse bei Übergang von dem Torblatt-Öffnungszustand in den

Schließzustand (Überkopf-Konstruktion) derart aneinander vorbei, dass der

Spaltbereich sich in Verschwenkrichtung verkürzend über zumindest einen Teil

des ganzen Verschwenkwinkels hinweg bestehen bleibt (Merkmal 4). Die kon-

kaven und konvexen Oberflächenbereiche gleiten bei Verdrehung aneinander

vorbei, wobei zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg

überhaupt keine Spaltöffnung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger

einer Hand einführen könnte (Merkmal 4a). Die beiden Stufenbereiche (Merk-

male 6 und 7) sind durch das Profil an der Verbindung zwischen konvexem und

konkavem Bereich und dem Scharnier (91) verwirklicht.

Die Entgegenhaltung offenbart damit zwar die Merkmale 1 bis 7. Weder

beschrieben noch gezeigt wird jedoch, die Paneele doppelschalig aus Blech-

schalen nach Maßgabe der Merkmale 8.1 bis 8.3 auszubilden und darüber hin-

aus nach Maßgabe des Merkmals 9 die beiden Blechschalen des doppelscha-

ligen Paneels mittels einer zwischen den Blechschalen vorgesehenen Aus-

schäummasse miteinander zu verbinden.

Alle anderen Entgegenhaltungen kommen dem im Hauptantrag vertei-

digten Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht näher.

2. Die Beklagte verteidigt Patentanspruch 1 in der Fassung des Haupt-

antrags vor allem mit dem Argument, aufgrund der am Prioritätstag in der

Fachwelt herrschenden Vorstellungen sei nicht zu erwarten gewesen, dass

man mit einer reinen Blechkonstruktion den besonderen Anforderungen an

Maßhaltigkeit und Formgenauigkeit sowie Formbeständigkeit gegenüber äuße-

ren Gebrauchsbelastungen genügen könne, die an Paneele für Sektionaltore

zu stellen seien, bei denen die beiden gegenüberliegenden konvexen und kon-

kaven Oberflächenbereiche der Stirnbreitseiten nach Maßgabe des Merkmals

4 (a) derart dicht übereinander lägen, dass über einen Großteil des Ver-

schwenkwinkels hinweg keine Spaltöffnung des Torblatts auftrete, in welche

man die Finger einer Hand einführen könne. Bei einer solchen maximalen

Spaltbreite von 4 mm hätten sich hohe Anforderungen an die Maßhaltigkeit und

Formgenauigkeit der aus Blechschalen gefertigten Paneele gestellt. Die Maß-

haltigkeit und Formgenauigkeit des Spalts müsse über die ganze Breite des

Sektionaltores sichergestellt werden, damit die Paneele beim Verschwenken

frei gegeneinander beweglich seien, ohne an der einen oder anderen Stelle

aufeinander zu schleifen. Die Maßhaltigkeit und Formgenauigkeit des Spalts

sei bei allen Paneelen einer Charge einzuhalten, damit eine größere Anzahl

von Paneelen zu dem Torblatt eines Sektionaltores zusammengebaut werden

könne und bei jeder Gelenkverbindung zwischen zwei benachbarten Paneelen

die freie Beweglichkeit beim Verschwenken sichergestellt sei. Da die gemäß

Merkmal 4 (a) einen Fingereingriff nicht erlaubende Breite des Spaltes zwi-

schen zwei Paneelen bestimmt sei, müssten diese Paneele mit der doppelten

Genauigkeit gefertigt werden, weil sich Abweichungen addieren könnten, so

dass Abweichungen von allenfalls 2 mm toleriert werden könnten. Außerdem

müsse bei den aus Blech gefertigten Paneelen mit der im Patentanspruch vor-

gegebenen Fingerschutzeinrichtung auch die Formbeständigkeit gegenüber

den Belastungen (wie Winddruck, gegen das Torblatt lehnende Personen oder

Gegenstände, Durchhängen des geöffneten, sich in einer horizontalen Position

befindenden Torblattes) sichergestellt werden, denen Garagentore im Alltag

ausgesetzt seien.

3. Dieser Verteidigung kann nicht beigetreten werden. Vielmehr lag es

für den Fachmann, bei dem es sich - wie bereits hinsichtlich des parallelen

deutschen Patents 37 26 699 durch den Senat festgestellt worden ist (Sen.Urt.

v. 16.12.2008 - X ZR 47/04, Umdruck Tz. 25) - um eine als Ingenieur auf Fach-

hochschul- oder entsprechendem Niveau ausgebildete Person mit einem Ab-

schluss auf dem Gebiet des Maschinenbaus oder des Bauingenieurswesen mit

einigen Jahren einschlägiger Erfahrung handelt, zum Prioritätszeitpunkt nahe,

die aus der US-Patentschrift 2 372 792 (D 40) bekannten Paneele mit konve-

xen und konkaven Oberflächenbereichen an den Stirnseiten statt ansonsten

aus Holz doppelschalig als Blechschalen auszubilden, wobei sich die Oberflä-

chenbereiche an der die Torblatt-Außenseite aufweisenden Blechschale befin-

den, und die beiden Blechschalen mittels einer zwischen diesen vorgesehenen

Ausschäummasse miteinander verbunden sind.

Dass die Paneele von Sektionaltoren auch aus zwei Blechschalen be-

stehen können, deren eine Schale die die Torblatt-Außenseite bildende Breit-

seite darstellt und deren andere Schale die die Torblatt-Innenseite bildende

Breitseite ergibt, war insbesondere aus der - unstreitig vor dem Prioritätstag

veröffentlichten - Broschüre "Das HOESCH Sektionaltor-Element" (Anlage 9 zu

Anlage D 62) bekannt, in der derartige Ausgestaltungen abgebildet sind, wie

die nachfolgende, aus der Druckschrift stammende Zeichnung zeigt:

Aus dieser Broschüre ergibt sich zudem, dass aus Blech gebildete dop-

pelschalige Paneele bereits in praktischem Einsatz waren, ohne dass sich et-

waige Schwierigkeiten bei der Blechumformung dabei als hinderlich erwiesen

hätten. Wenn einer der Mitbewerber der Parteien solche Schalen bereits im

Angebot hatte, belegt dies jedenfalls, dass es insoweit keine tief verwurzelten

Fehlvorstellungen gegeben haben kann, deren Überwindung allenfalls bei der

grundsätzlichen Kenntnis solcher Ausgestaltungen eine erfinderische Tätigkeit

begründen könnte (vgl. nur Benkard/Asendorf/Schmidt, aaO § 4 PatG Rdn. 57).

Für den Fachmann, der ausgehend von der US-Patentschrift 2 372 792

(D 40) nach einer Alternative zur massiven Ausgestaltung der Holzpaneele

suchte, lag es danach nahe, die Paneele statt aus Holz aus Blechschalen aus-

zubilden. Das gilt auch im Hinblick auf die in der US-amerikanischen Druck-

schrift offenbarten konvexen und konkaven Oberflächenbereiche der Stirnbreit-

seiten der Paneele und die Anordnung der Oberflächenbereiche derart, dass

zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg keine Spaltöff-

nung des Torblatts auftritt, in welche man die Finger einer Hand einführen

könnte. Soweit die Beklagte dem entgegenhält, dass in der Fachwelt Vorbehal-

te hinsichtlich der Realisierbarkeit einer solchen Konstruktion bestanden hät-

ten, überzeugt dies nicht.

a) Zunächst ist festzustellen, dass zum Prioritätszeitpunkt des Streitpa-

tents (11. August 1987) mit den damals bekannten Umformungsverfahren dop-

pelschalige Paneele aus Blech herstellbar gewesen sind, bei denen an der die

Torblatt-Außenseite bildenden Blechschale konvexe und konkave Oberflä-

chenbereiche ausgebildet waren und die zu einem Sektionaltorblatt nach Maß-

gabe des Patentanspruchs 1 in der im Hauptantrag verteidigten Fassung zu-

sammengebaut werden konnten. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof.

Dr. S. im Verhandlungstermin ausgeführt hat und auch zuvor bereits von

dem von der Klägerin zu 4 beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. G. im

schriftlichen Gutachten vom 6. September 2007 dargelegt worden ist, waren

als Verfahren der Blechumformung seinerzeit vor allem das Gesenkbiegen und

das Walzprofilieren bekannt. Beim Gesenkbiegen wird das Werkstück in einem

diskontinuierlichen Verfahren zwischen Biegestempel und Biegegesenk bis zur

Anlage des Werkstücks im Gesenk gebogen und nachgedrückt (vgl. K. Lange,

Lehrbuch der Umformtechnik, Berlin, Heidelberg, New York, 1975, S. 123, An-

lage 14 zu Anlage D 62). Beim Walzprofilieren wird das Blech in einem kontinu-

ierlichen Verfahren durch Form gebende Rollensätze, deren Konturen sich von

Stufe zu Stufe ändern, fortschreitend umgeformt (Gutachten Prof. Dr. G. ,

Anlage D 62, S. 10).

Überdies ist nach den Ausführungen von Prof. Dr. S. festzustellen,

dass die beiden Blechschalen, aus denen sich die streitpatentgemäßen Panee-

le zusammensetzen, und damit insbesondere auch die torblattaußenseitige

Blechschale mit einem konvexen und einem konkaven Oberflächenbereich so-

wohl im Gesenkbiege- als auch im Walzprofilierverfahren hergestellt werden

konnten. Die Ausführungen von Prof. Dr. S. sind von Prof. Dr. W.

bestätigt worden, der - auf der Grundlage des Lehrbuches von Oehler (G. Oeh-

ler, Biegen, Fachbuch, 1963, S. 237 ff., Anlage 6 zu Anlage D 62) - gleichfalls

die Herstellbarkeit der patentgemäßen doppelschaligen Blechpaneele zum Pri-

oritätszeitpunkt bejaht hat. Von diesem Befund sind schließlich auch Prof.

Dr. G. (vgl. Gutachten, Anlage D 62, S. 26), die Klägerinnen und die Be-

klagte ausgegangen.

b) Zur Überzeugung des Senats bestand zum Prioritätszeitpunkt des

Streitpatents bei einem Durchschnittsfachmann auch nicht die Vorstellung,

dass die streitpatentgemäß geforderte konkave bzw. konvexe Konturierung der

Stirnseiten der die Torblatt-Außenseite bildenden Blechschale nicht unter Ein-

satz der beiden bekannten Verfahrenstechniken mit der erforderlichen Maßhal-

tigkeit, Formgenauigkeit und Formbeständigkeit hergestellt werden konnte.

aa) Diese Feststellung gilt zunächst für die Herstellung der beiden

Blechschalen eines patentgemäßen Paneels im Wege des Gesenkbiegens.

Dass der Fachmann erkennen konnte, dass Blechschalen für Torpaneele mit

der patentgemäßen Konturierung der Stirnbreitseiten mit diesem Verfahren

formgenau und formbeständig hergestellt werden konnten, hat der gerichtliche

Sachverständige Prof. Dr. S. bei seiner Anhörung nachvollziehbar darge-

legt. Demgegenüber greift auch nicht das Vorbringen der Beklagten, dass die-

ses Formverfahren unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von vornherein für

die Herstellung der Blechschalen zu aufwändig und daher aus Sicht des Fach-

manns ungeeignet gewesen sei. Es mag zwar sein, dass das Gesenkbiegen

bei großen Produktionszahlen als Herstellungsverfahren nicht in Betracht ge-

zogen worden ist, weil insoweit bereits zum Prioritätszeitpunkt wirtschaftlichere

Verfahren wie insbesondere das Walzprofilieren zur Verfügung standen (vgl.

insoweit auch Prof. Dr. G. , Gutachten, Anlage D 62, S. 22). Das schließt

aber, worauf auch Prof. Dr. S. hingewiesen hat, nicht aus, die vorhande-

nen Kenntnisse von Gesenkbiegen bei Prototypen oder kleineren Produktions-

reihen zu nutzen.

bb) Darüber hinaus hatte der Fachmann - entgegen dem Vorbringen der

Beklagten - aber auch nicht die Vorstellung, dass mit einer im Wege des Walz-

profilierens hergestellten Blechkonstruktion nicht den besonderen Anforderun-

gen an die Maßhaltigkeit, Formgenauigkeit und Formbeständigkeit von Panee-

len für Sektionaltore genügt werden konnte.

(a) Die gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. und Prof.

Dr. S. haben zwar übereinstimmend ausgeführt, dass aus Sicht der 80er

Jahre die Herstellung der streitpatentgemäßen Stirnbreitseiten der die Torblatt-

Außenseite bildenden Blechschale im Walzprofilierverfahren "eine Herausfor-

derung" gewesen sei. Das Problem habe aus Sicht des Fachmanns vor allem

darin bestanden, das nasenartige Ende des konkaven Oberflächenbereichs der

Außenschale an der Torblatt-Außenseite (vgl. Streitpatent, Figuren 4 und 7,

Bezugsnummer 23) und den konvexen Oberflächenbereich der Außenschale

(vgl. Figuren 4 und 7, Bezugsnummer 10) möglichst formgenau und formbe-

ständig auszugestalten. Denn es habe verhindert werden sollen, dass die "Na-

se" des konkaven Oberflächenbereichs eines Paneels auf dem konvexen Ober-

flächenbereich des benachbarten Paneels schleift oder sich verklemmt, wenn

die beiden Paneele beim Öffnen oder Schließen des Tores gegeneinander ver-

schwenkt werden (vgl. Figuren 4 und 7, mittleres Bild). Demgegenüber seien

die Anforderungen an die Maßhaltigkeit und Formgenauigkeit bei dem innen-

seitigen Bereich der konkaven Stirnbreitseiten der Torblatt-Außenschale weni-

ger anspruchsvoll gewesen, weil hier die Gefahr von Berührungen der gegenü-

berliegenden Stirnseiten geringer gewesen sei. Um eine möglichst hohe Form-

genauigkeit und Formbeständigkeit bei dem nasenartigen Abschnitt des konka-

ven Oberflächenbereiches und dem konvexen Oberflächenbereich zu errei-

chen, habe der Fachmann neben durch Anisotropie verursachten Schwierigkei-

ten, die aber insoweit von nachrangiger Bedeutung gewesen seien, vor allem

mit Problemen aufgrund von Schwankungen bei der Materialdicke des Blechs

und dadurch bedingtem Rückfedern des Bleches rechnen müssen.

Von diesen Schwierigkeiten hat sich ein im Auftrag eines industriellen

Herstellers von Sektionaltoren tätiger Fachmann aber nicht abhalten lassen,

die in der US-Patentschrift 2 372 792 (D 40) für Holzpaneele offenbarte konka-

ve bzw. konvexe Profilierung der Stirnbreitseiten auf doppelschalige Blechpa-

neele, wie sie insbesondere aus der "HOESCH"-Broschüre (Anlage 9 zu Anla-

ge D 62) bekannt gewesen sind, zu übertragen. Denn ihm waren Mittel an die

Hand gegeben, mit deren Hilfe er diese Schwierigkeiten überwinden konnte.

Wie Prof. Dr. S. im Verhandlungstermin ausgeführt hat und sich auch aus

der "HOESCH"-Broschüre (aaO) folgern lässt, war der Fachmann mit dem

Walzprofilierverfahren als einem etablierten Verfahren zur Herstellung von Sek-

tionaltorpaneelen vertraut. Er kannte daher auch die Maßnahmen, mit deren

Hilfe durch schwankende Blechdicken und Rückfedern bedingte Formungenau-

igkeiten und Formunbeständigkeit außerhalb des Toleranzbereichs verhindert

werden konnten. Er konnte insbesondere zur Verbesserung der Formgenauig-

keit eine Blechqualität wählen, die über die Länge eines Coils oder von Coil zu

Coil möglichst dickenstabil ausgestaltet war und aufgrund dessen ein geringe-

res Rückfederungspotential hatte. Zudem war es ihm aufgrund seines Fach-

wissens geläufig, dass er durch eine geschickte Anordnung des die beiden Pa-

neele verbindenden Scharniers und eine günstige Dimensionierung der gege-

nüberliegenden Stirnbreitseiten der beiden benachbarten Paneele höhere Fer-

tigungstoleranzen ausgleichen konnte (vgl. auch Streitpatent, Sp. 5, Z. 29 ff.).

Ihm standen damit - wie auch der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S.

im Verhandlungstermin bestätigt hat - hinreichende Mittel zur Verfügung, die

streitpatentgemäßen stirnseitigen Oberflächen mit der erforderlichen Maßhal-

tigkeit, Formgenauigkeit und Formbeständigkeit auch durch Walzprofilieren

herstellen zu können.

(b) Gegen die druckschriftlich nicht weiter belegte Behauptung der Be-

klagten, der Fachmann habe vor dem Prioritätstag nicht damit rechnen können,

die konvexen und konkaven Oberflächenbereiche der Stirnbreitseiten der Pa-

neele mit Fingerschutz im Wege der Blechumformung zu verwirklichen, spricht

zudem indiziell der Inhalt der dem Streitpatent zugrunde liegenden Anmeldung.

In dieser wird zwar die Verwendung von Blechstreifen zur Ausbildung der Pa-

neele erwähnt. Es finden sich jedoch an keiner Stelle Angaben dazu, dass an

die Maßhaltigkeit, die Formgenauigkeit und die Formbeständigkeit aus Blech-

schalen gefertigter Paneele, vor allem der konvexen und konkaven Oberflä-

chenbereiche an den Stirnbreitseiten, besonders hohe Anforderungen zu stel-

len seien, und dass es aufgrund dessen in der Fachwelt Vorbehalte gegen eine

doppelschalige Ausgestaltung der Paneele aus Blechschalen gegeben habe

und wie diese Probleme bei der Herstellung der streitpatentgemäßen Paneele

gelöst werden können.

Im Hinblick auf das in den Figuren 8 und 9 gezeigte Ausführungsbeispiel

wird in der Beschreibung der Anmeldung des Streitpatents erläutert, dass ein

mit Längssicken 61 versehener Blechstreifen 62 im Bereich seiner Längskan-

ten mit je einer Stufe 63 bzw. 64 und je einer gekrümmten Fläche 65 bzw. 66

versehen sei, von denen die gekrümmte Fläche 65 des unteren Paneels 4'

über eine ebene Fläche 67 in die Stufe 63 übergehe. Die beiden gekrümmten

Flächen 65 und 69 gingen dann über in Abwinklungen 68 bzw. 69, um doppel-

lagige Endabwicklungen 70 bzw. 71 zu bilden, die sich in einer Ebene aufein-

ander zu erstreckten, die parallel zur Paneelebene verliefen, wenn sich be-

nachbarte Paneele eines Sektionaltores in einer Vertikalebene befänden

(Streitpatent, Sp. 10, Z. 4 ff.). In Unteranspruch 6 der Anmeldung wird ausge-

führt, dass bei einschaligen Paneelen ein unterer Randbereich (24, 25) ausge-

bildet sei, an dessen Randbereichen (24, 25) die Scharnierlappen (26, 27)

festgelegt seien und die dafür vorzugsweise verstärkt seien, insbesondere

durch auf sich selbst zurückgefaltete Blechabschnitte ausgebildet seien

(Sp. 13, Z. 1 ff.; vgl. auch Figur 4). In beiden Fällen soll also durch die Verwen-

dung von Blech zur Herstellung der Paneele erreicht werden, dass ein Endbe-

reich durch Zurückfaltung doppellagig ausgebildet werden kann, um eine Mate-

rialverstärkung an besonders beanspruchten Stellen (im Bereich der Endab-

wicklungen 70, 71, vgl. Figuren 8 und 9, oder im Befestigungsbereich der

Scharnierlappen (26, 27), vgl. Figur 4) zu bewirken. Von Vorbehalten in der

Fachwelt, die erfindungsgemäßen Paneele und dabei insbesondere deren kon-

vexe und konkave Oberflächenbereiche aus Blechprofilen zu bilden, weil dabei

besonders hohe Anforderungen an die Maßhaltigkeit und Formgenauigkeit so-

wie die Formbeständigkeit zu stellen seien, ist hingegen nicht die Rede.

Auch zeigt die Anmeldung keinen Weg auf, durch welche Vorkehrungen

Paneele aus Blechprofilen hergestellt werden können, die diesen hohen Anfor-

derungen genügen. Entsprechende Ausführungen wären aber zu erwarten ge-

wesen, wenn die Behauptung der Beklagten, dass derartige Bedenken in der

Fachwelt bestanden haben, zutreffend sein sollte. Das gilt erst recht vor dem

Hintergrund, dass das Streitpatent von der Beklagten angemeldet wurde, bei

der es sich um ein auf dem Gebiet der Herstellung von Sektionaltoren tätiges

Unternehmen und damit um einen typischen Vertreter der angesprochenen

Fachkreise handelt.

(c) Der Fachmann erhielt weiterhin durch die prioritätsältere US-

Patentschrift 3 891 021 (Anlage D 33) Hinweise, dass Blechpaneele für Sektio-

naltore mit dem in Anspruch 1 des Streitpatents beschriebenen Profil durch

Walzprofilieren hergestellt werden konnten. Denn diese Druckschrift offenbarte

ihm konkave bzw. konvexe Walzprofile, deren Herstellung zumindest gleich

hohe Anforderungen an die Formgenauigkeit und Formbeständigkeit stellte wie

sie für die streitpatentgemäßen Blechprofile gelten.

In der US-Druckschrift ist ein Garagentor aus gelenkig verbundenen

Segmenten (24, 26, 28) beschrieben, die aus einschaligem mit Sicken und

Streifen (30, 34, 32) verstärktem Blech bestehen. An den oberen bzw. unteren

Enden ist das Blech mit einem Walzprofil versehen, das nach innen schräg ab-

gekantet ist und in einer halb- bzw. viertelschaligen Form endet. Diese Scha-

lenformen der gegenüberliegenden Segmente werden ineinander gesetzt. Da-

bei sind die äußere (konkave) Schalenform und die innere (konvexe) Schalen-

form über ihre gesamte Länge derart zueinander angeordnet, dass keine Öff-

nung existiert, zwischen welche eine Person mit ihren Fingern geraten könnte.

Die Verbindung der Segmente erfolgt über innen an Verstärkungsstreifen an-

geschraubte Scharniere (64) (vgl. Anlage D 33, Sp. 7, Z. 22 ff.).

Die Offenbarung der US-Druckschrift unterscheidet sich damit von der

Lehre aus Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag von der Beklagten

verteidigten Fassung zwar insbesondere dadurch, dass die Paneele nicht dop-

pelschalig ausgebildet sind und die konvexen und konkaven Oberflächenberei-

che benachbarter Paneele nicht jeweils an der Torblatt-Außenseite beginnen,

sondern zur Torblatt-Innenseite hin versetzt sind. Dessen ungeachtet sind die

konkaven und konvexen Oberflächenbereiche der Blechschale jedoch ähnlich

denen der Blechschale ausgebildet, die bei dem streitpatentgemäßen zwei-

schaligen Paneel an der Torblatt-Außenseite angeordnet ist. Wie der gerichtli-

che Sachverständige Prof. Dr. W. ausgeführt hat, sind die Anforderungen

an die Formgenauigkeit und Formbeständigkeit der in den Figuren 3 und 4 der

Entgegenhaltung gezeigten konkaven und konvexen Schalenform mindestens

ebenso hoch anzusetzen wie bei der torblattaußenseitigen Blechschale des

patentgemäßen Paneels. Das wird bestätigt durch die Beschreibung der US-

Patentschrift, wonach zwischen dem Lippenbereich 36 und dem Kantenbereich

des benachbarten Paneels keine Öffnung vorhanden ist, in der sich eine Per-

son die Finger klemmen könnte (Anlage D 33, Sp. 7, Z. 42 ff.), was den Anfor-

derungen des Streitpatents an die Größe der Spaltöffnung zwischen den kon-

vexen und konkaven Oberflächenbereichen benachbarter Paneele entspricht,

die zumindest über einen Großteil des Verschwenkwinkels hinweg nicht so

groß sein darf, dass man darin die Finger einer Hand einführen könnte (Merk-

mal 4a).

(d) Dass auch die streitpatentgemäße stirnseitige Profilierung der Pa-

neele durch den Einsatz der Walztechnik möglich war, ergab sich für den

Fachmann im Übrigen auch aus dem Fachbuch von Oehler, in welchem insbe-

sondere in den Zeichnungen 19, 21 und 22 der Tafel 24 (G. Oehler, Fachbuch,

Biegen, 1962, Anlage 6 zu Anlage D 62, S. 303) Profilierbeispiele gezeigt wer-

den, deren Herstellung nach den Ausführungen von Prof. Dr. S. im Ver-

handlungstermin ähnliche Anforderungen stellte, wie es bei der Produktion des

stirnseitigen konvexen bzw. konkaven Profils des Streitpatents der Fall gewe-

sen ist.

c) Bestanden demnach zum Prioritätstag des Streitpatents für den

Fachmann keine Vorbehalte, die aus der US-Patentschrift 2 372 792 (D 40)

bekannten stirnbreitseitig konkav und konvex profilierten Torpaneele im Wege

des Gesenkbiegens oder des Walzprofilierens aus Blech herzustellen, gab es

für ihn auch keinen Grund, dies nicht zu versuchen, nachdem ihm durch die

"HOESCH"-Broschüre grundsätzlich nahegelegt worden war, die Paneele statt

aus Holz in doppelschaliger Ausgestaltung aus Blech zu bilden. Diese Versu-

che mussten ihn zum Gegenstand des Anspruchs 1 führen, da es dem Fach-

mann bei Einsatz seiner Kenntnisse und Erfahrungen objektiv möglich war,

doppelschalige Blechpaneele mit entsprechenden Profilen herzustellen.

4. Die Verbindung der beiden Blechschalen des doppelschaligen Pa-

neels mittels einer zwischen den Blechschalen vorgesehenen Ausschäum-

masse (Merkmal 9) ergibt sich ebenfalls aus der genannten "HOESCH"-

Broschüre (Anlage 9 zu Anlage D 62). Derartige Ausschäumungen zeigen und

beschreiben zudem die Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung

30 386 aus dem Jahr 1981 (Anlage D 45) und die nach dem Druckvermerk aus

dem Jahr 1984 stammende Broschüre "Sectionaltore Typ K/Sectionaltore

Thermorix" der Türenwerke Riexinger GmbH & Co. KG (Anlage D 17, insbes.

S. 5 mit zugehöriger Erläuterung). Das Ausschäumen war - wie der gerichtliche

Sachverständige Prof. Dr. W. bestätigt hat (Gutachten, S. 130, Abs. 1)

und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird - eine zum Anmelde-

zeitpunkt geläufige und dem Fachmann zur Verfügung stehende Maßnahme,

die sich als ersichtlich der Wärmedämmung förderlich jedenfalls für bestimmte

Einsatzgebiete der Sektionaltore, insbesondere für das Verschließen tempe-

rierter Räume, schon aus Gründen der Energieeinsparung aufdrängte.

Die Beklagte trägt vor, dass sich ein weiteres Problem für die Maßhaltig-

keit und Formgenauigkeit der Paneele daraus ergeben habe, dass die Aus-

schäummasse aus einem Zwei-Komponenten-System bestehe, dessen Kom-

ponenten während der Produktion in die Blechschalen eingeträufelt würden

und zusammen eine aufschäumende expandierende Masse ergäben, die den

Raum zwischen den Paneelen ausfülle und relativ schnell aushärte. Bei der

Expansion entwickele die Ausschäummasse sehr starke Kräfte, die insbeson-

dere auf die Ränder der Schale und damit auf die an den Stirnbreitseiten ange-

formten konvexen und konkaven Bereiche einwirkten und diese auseinander-

drängten und verbögen. Dieser Vorgang sei nach den damaligen Kenntnissen

nach Art und Umfang nicht beherrschbar gewesen und habe die Entwicklung

besonderer Maßnahmen erfordert, um eine nicht übersehbare Verformung der

an die Blechschale angeformten konvexen und konkaven Bereiche zu vermei-

den.

Demgegenüber hat die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen

Prof. Dr. S. ergeben, dass dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt Mittel

zur Verfügung standen, eventuellen durch die Expansion der Ausschäum-

masse bedingten Verformungen der Schale im Bereich der konvex und konkav

profilierten Stirnbreitseiten der Schalen effektiv vorzubeugen. Ein Gestaltungs-

mittel lag darin, den Blechlappen am Ende des konvexen bzw. konkaven Ab-

schnitts um ca. 90° nach innen zu falten und dadurch den gesamten Stirnbe-

reich der Schalen derart zu versteifen, dass diese auch gegenüber den Expan-

sionskräften der Ausschäummasse maßhaltig und formbeständig blieben. Der-

art nach innen gefaltete Blechlappenenden sind etwa in Figur 7 des Streitpa-

tents gezeigt, waren aber, wie Prof. Dr. S. bei seiner Anhörung bestätigt

hat, eine bereits zum Prioritätstag vom allgemeinen Erfahrungswissen des

Fachmannes umfasste Maßnahme.

Eine alternative Möglichkeit konnte der Fachmann der prioritätsälteren

US-Patentschrift 4 238 544 (Anlage D 56) entnehmen, in welcher bei der Her-

stellung von Garagentor-Paneelen im Wege des Walzprofilierens zur Ausbil-

dung von patrizenförmigen und matrizenförmigen Verbindungskantenbereichen

als Gegenstücke ausgebildete vertikal angeordnete Walzen vorgesehen sind

(Anlage D 56, Sp. 3, Z. 63 ff.; Figur 11). Angeregt durch diese Offenbarung lag

es für den Fachmann aufgrund seines Fachwissens nahe, Walzen als Gegen-

stücke zu den konvexen und konkaven Stirnbreitseiten der streitpatentgemä-

ßen Schalen auch in dem Abschnitt des Herstellungsverfahrens vorzusehen, in

welchem die Ausschäummasse in die Schalen eingebracht wird, um den Ex-

pansionskräften der sich ausbreitenden Ausschäummasse formstabilisierend

entgegenzuwirken.

5. Mit Patentanspruch 1 in der im Hauptantrag verteidigten Fassung fal-

len die auf ihn zurückbezogenen nachgeordneten Patentansprüche 2 bis 26,

welche identisch mit den erteilten Patentansprüchen 2 bis 5 und 8 bis 28 sind,

für die ein erfinderischer Gehalt weder in ihren zusätzlichen Merkmalen noch in

ihren Rückbeziehungen für den Senat ersichtlich ist. Ein solcher erfinderischer

Gehalt ist von der Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung nicht mehr

geltend gemacht worden.

V. 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der

Fassung des Hilfsantrags ist neu (Art. 54 EPÜ). Wie zum Hauptantrag darge-

legt, ergeben sich zwar die - insoweit identischen - Merkmale 1 bis 7 aus der

US-Patentschrift 2 372 792 (D 40). Nicht offenbart werden jedoch die weiteren

Merkmale 8 a1 bis 8 a3, welche eine Dichtung im Spaltbereich vorsehen, die

durch einen Dichtlappenstreifen verwirklicht ist, der an der konvexen Stirnbreit-

seite festgelegt ist und mit seinem fahnenförmig frei abragenden Dichtlappen-

bereich im Zug der Verringerung des Schwenkwinkels an der konkaven Stirn-

breitseite in den Spaltbereich eintritt.

2. Patentanspruch 1 in der mit dem Hilfsantrag verteidigten Fassung be-

ruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). Wie der Senat be-

reits in seinem Urteil vom 16. Dezember 2008 zu dem mit dem hiesigen Hilfs-

antrag identischen Unteranspruch 16 des deutschen Patents 37 26 699 ausge-

führt hat, erfasst der durch Patentanspruch 1 in der mit dem Hilfsantrag vertei-

digten Fassung begründete Schutz mit den nicht in der vorgenannten US-

amerikanischen Druckschrift offenbarten Merkmalen letztlich nur einen Aus-

schnitt des allgemeinen Prinzips, einen fixierten Dichtlappen durch den Bewe-

gungsvorgang mitzunehmen und dabei als Dichtung einzusetzen (vgl. Urt. v.

16.12.2008 - X ZR 47/04, Umdruck, S. 22 f.). Dies mag zwar für Sektionaltore

nicht vorbeschrieben gewesen sein, war aber für Fenster und Türen bekannt

(deutsche Offenlegungsschrift 24 62 185, Anlage D 68; vgl. insbesondere Fi-

gur 9 für eine translatorische Bewegung des Fensterflügels). Von dem verhält-

nismäßig hoch qualifizierten und erfahrenen Fachmann konnte, wenn er auf

dem Gebiet der Sektionaltore keine adäquate Dichtungslösung vorfand, erwar-

tet werden, dass er sich allgemein auf dem Gebiet der Dichtungen an Bauwer-

ken und damit auch an Fenstern und Türen umsah; dabei stieß er auf die in der

deutschen Offenlegungsschrift 24 62 185 gezeigten Dichtungen. Diese nur bei

nicht rein translatorischen, sondern auch bei rotatorischen Bewegungsabläufen

einzusetzen, konnte ihm keine Schwierigkeiten bereiten, wie auch der gerichtli-

che Sachverständige Prof. Dr. W. bei seiner Anhörung bestätigt hat.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m.

§ 97 ZPO, § 99 PatG i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Scharen

Gröning

Berger

Grabinski

Bacher

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.03.2005 - 2 Ni 15/03 (EU) -