BGH Beschluss vom 23.09.2009 – 5 StR 340/09
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 23. September 2009 in der Strafsache gegen
wegen sexueller Nötigung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 11. Februar 2009 nach § 349
Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Anordnung der Si-
cherungsverwahrung mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in
Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn die Sicherungsverwah-
rung angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge zum
Maßregelausspruch Erfolg.
Nach dem Urteil liegen die formellen Voraussetzungen des § 66
Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor.
Der Generalbundesanwalt hat – insoweit zutreffend – in seiner An-
tragsschrift u. a. Folgendes ausgeführt:
„Das Berufungsurteil des Landgerichts Hamburg vom 20. Novem-
ber 2002 (vgl. UA S. 40), das zur (weiteren) Begründung der Voraussetzun-
gen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB herangezogen wurde, ist nicht geeignet, eine
entsprechende Vorverurteilung zu begründen. Die Verurteilung zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe erfüllt nur dann die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1
Nr. 1 StGB, wenn sie eine Einzelfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
Freiheitsstrafe enthält (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 34, 321 f.). Der Angeklagte
ist in diesem Fall wegen vier Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr verurteilt worden. Damit ist ausgeschlossen, dass eine Einzelfreiheits-
strafe von einem Jahr ausgesprochen wurde.“
Zudem versäumt es das Landgericht, die Einzelstrafen aus der Verur-
teilung des Landgerichts Hamburg vom 27. Februar 2004 mitzuteilen, wenn-
gleich es angesichts der dort verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jah-
ren auf der Hand liegt, dass jedenfalls eine der drei Einzelstrafen mindestens
ein Jahr betragen hat.
Der Senat kann die Maßregel der Anordnung der Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung auch nicht im Hinblick auf § 66 Abs. 2 oder Abs. 3
Satz 1 StGB, deren formelle Voraussetzungen freilich vorliegen dürften, auf-
rechterhalten. Denn die Unterbringung nach diesen Vorschriften liegt im Un-
terschied zu der vom Landgericht herangezogenen Anordnung nach § 66
Abs. 1 StGB im Ermessen des Tatgerichts. Dieses hat es allerdings nicht
ausgeübt, da es weder § 66 Abs. 2 StGB noch § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB ge-
prüft hat. Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung
nicht ersetzen (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 12; StV 2007, 633).
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