BGH Beschluss vom 24.09.2009 – 3 StR 280/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom

24. September 2009

in der Strafsache

gegen

3 StR 280/09

1.

2.

wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

zu 2.: Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führer und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung, zu 3.

auf dessen Antrag - am 24. September 2009 gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1

Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten O. gegen das Urteil

des Landgerichts Bückeburg vom 18. Februar 2009 wird

a) die Strafverfolgung gegen diesen Angeklagten gemäß

§ 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO in den Fällen II. 1

bis 4 der Urteilsgründe jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-

heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschränkt;

b) der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe

dahin geändert, dass der Angeklagte O. jeweils der

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schul-

dig ist.

2. Auf die Revision der Angeklagten L. wird das vorgenannte

Urteil, soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin geändert,

dass die Angeklagte

a) in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe jeweils des Besit-

zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tat-

einheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln

sowie

b) im Fall II. 5 der Urteilsgründe der Beihilfe zur Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit

mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge

schuldig ist.

3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen "unerlaubter Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-

tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen"

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Gegen die Angeklagte L. hat es wegen "Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen" auf eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Dagegen wen-

den sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen beide die Ver-

letzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte O. beanstandet zudem

das Verfahren.

Die Rechtsmittel führen - nach teilweiser Beschränkung der Strafverfol-

gung gegen den Angeklagten O. - zu den aus der Beschlussformel er-

sichtlichen Schuldspruchänderungen. Darüber hinaus bleiben sie aus den

Gründen der Zuschriften des Generalbundesanwalts vom 26. Juni 2009 ohne

Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte

O. führte in vier Fällen 38 Gramm (Fall II. 1 der Urteilsgründe) bzw.

30-50 Gramm (Fälle II. 2 bis 4 der Urteilsgründe) einer Heroinzubereitung mit

einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid

aus den Niederlanden nach Deutschland ein, wo er es der Angeklagten L.

übergab. Die Hälfte dieser Betäubungsmittel war für den gewinnbringenden

Verkauf bestimmt; diese wog und verpackte die Angeklagte L. zu verkaufs-

fertigen Portionseinheiten. Anschließend half sie dem Angeklagten O. bei

dem Verkauf des Heroins, indem sie Bestellungen von Käufern entgegennahm

und an ihn weiterleitete sowie bei russischsprachigen Interessenten dolmetsch-

te. Die andere Hälfte verbrauchte die Angeklagte L. für sich.

Im Fall II. 5 der Urteilsgründe führte der Angeklagte O. 50,61

Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 13,06 Gramm Heroinhydrochlorid

nach Deutschland ein. Hierbei fuhr er - wie auch schon bei den vorangegange-

nen Taten - mit einem geliehenen Pkw, den ihm die Angeklagte L. in Kennt-

nis des Zwecks der Fahrten vermittelt hatte. Auf der Rückfahrt wurde er in

Deutschland vorläufig festgenommen; die Drogen wurden sichergestellt.

II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen haben die Schuldsprüche

keinen Bestand.

1. Dies gilt zunächst, soweit in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe der

Angeklagte O. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge und die Angeklagte L. jeweils wegen Beihilfe hierzu

verurteilt worden ist.

Von dem Heroin, das der Angeklagte O. in diesen Fällen in den

Niederlanden erwarb und nach Deutschland einführte, war der Anteil, den die

Angeklagte L. für ihren Eigenverbrauch erhielt, nicht zum gewinnbringenden

Weiterverkauf bestimmt. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Ange-

klagte O. ihr die Drogen gewinnbringend verkaufte, sie überhaupt an sie

veräußerte oder beim Erwerb in den Niederlanden noch beabsichtigt hatte, mit

der Gesamtmenge Handel zu treiben. Wird aber eine nicht geringe Menge ei-

nes Betäubungsmittels erworben, die sodann - wie von vornherein beabsich-

tigt - aufgeteilt und unterschiedlichen Verwendungen zugeführt wird, so richtet

sich die rechtliche Bewertung dieses Vorgangs nach der unterschiedlichen

Zweckbestimmung der jeweiligen Teilmenge (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1

Konkurrenzen 5).

a) Danach hat der Angeklagte O. tateinheitlich zur unerlaubten Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4

BtMG nur mit der dazu bestimmten Hälfte des eingeführten Heroins Handel ge-

trieben; weil dieser Anteil nach den Feststellungen einen Wirkstoffgehalt von

0,75 Gramm Heroinhydrochlorid enthielt und damit unterhalb des Grenzwerts

der nicht geringen Menge lag, hat der Angeklagte insoweit lediglich den Verge-

henstatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht.

Hinsichtlich der anderen Hälfte des in den Niederlanden angekauften und

der Angeklagten L. in Deutschland ausgehändigten Heroins gilt Folgendes:

aa) Bei dem Erwerb dieser Teilmenge durch den Angeklagten O.

mit dem Ziel, sie der Mitangeklagten L. ohne Gegenleistung zu überlassen,

handelt es sich wegen der serbischen Staatsangehörigkeit des Angeklagten

O. um die Auslandstat eines Ausländers, für die das deutsche Strafrecht

nicht gilt; denn der Vertrieb von Betäubungsmitteln im Sinne des § 6 Nr. 5 StGB

umfasst den Erwerb von Rauschgift im Ausland nur dann, wenn sich dieser als

unselbständiger Teilakt eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, also eines

eigennützigen Tätigwerdens darstellt (vgl. BGHSt 34, 1; BGH StV 1992, 65, 66

jew. für den Erwerb zum Eigenverbrauch).

Außerdem träte das Vergehen des Erwerbs von Betäubungsmitteln ge-

mäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ohnehin hinter dem Verbrechenstatbestand

des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs.

1 Nr. 2 BtMG zurück (vgl. BGH NStZ 1994, 548; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr.

2 Besitz 3; OLG Düsseldorf OLGSt BtMG § 29 a Nr. 2; Weber, BtMG 3. Aufl.

§ 29 a Rdn. 170; Rahlf in MünchKomm-StGB § 29 a BtMG Rdn. 91). Dieser

wiederum ginge wegen seines grundsätzlichen Charakters als Auffangtatbe-

stand in dem mit einer höheren Mindestfreiheitsstrafe bedrohten Verbrechens-

tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auf (vgl. BGHSt 25, 385; 42, 162, 165 f.;

Weber aaO § 29 Rdn. 1250; Kotz in MünchKomm-StGB § 29 BtMG Rdn. 562),

so dass die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren vo-

rangegangenen Erwerb verdrängt (BGH NStZ 2008, 471; aA Winkler NStZ

2009, 433, 435).

bb) Soweit der Angeklagte O. sich in diesen Fällen durch die Wei-

tergabe der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu deren Eigenkonsum

gleichzeitig auch der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht haben könnte, hat der Senat die

Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts jeweils auf den

Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-

heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschränkt.

Der Senat neigt insoweit entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung

(vgl. zum Veräußern: BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3) der Auffassung

zu, dass in Fällen, wie sie hier zu beurteilen sind, die Abgabe der unterhalb des

Grenzwerts zur nicht geringen Menge liegenden Betäubungsmittel - wie das

Handeltreiben - zu dem Delikt der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge in Tateinheit steht. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

Zunächst besteht zwischen dem Handeltreiben und der Abgabe hier kei-

ne Bewertungseinheit (vgl. dazu etwa BGHSt 30, 28, 31), weil das für die Ange-

klagte L. bestimmte Heroin zu keiner Zeit zur gewinnbringenden Veräuße-

rung vorgesehen war. Aus diesem Grund kann auch der gemeinsame Erwerb

der Betäubungsmittel das Handeltreiben mit der einen Hälfte und die Abgabe

der anderen nicht zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens verbinden.

Die Abgabe der Betäubungsmittel gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG

wird - anders als der Erwerb - auch nicht von dem Verbrechenstatbestand der

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr.

4 BtMG verdrängt. Mit der Einstufung des Besitzes von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge als Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das

Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erschei-

nungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 9. September 1992

(BGBl I 1302, 1305) sollte der abstrakten Gefahr der Weitergabe von Betäu-

bungsmitteln an Dritte Rechnung getragen werden, die insbesondere von einer

nicht geringen Menge ausgeht (BGHSt 42, 162, 165; BGHR BtMG § 29 a Abs.

1 Nr. 2 Besitz 3). Dies mag es nach allgemeinen Grundsätzen rechtfertigen,

Vergehen nach § 29 BtMG, die im Vorfeld der Besitzbegründung liegen oder

dazu führen, in dem Verbrechenstatbestand nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

aufgehen zu lassen. Der Bereich der abstrakten Gefährdung, der den Grund für

die Verbrechensstrafbarkeit des Besitzes einer nicht geringen Rauschgiftmenge

bildet, ist jedoch verlassen, wenn durch die Weitergabe der Betäubungsmittel

an Dritte eine konkrete Gefahr begründet wird (vgl. BGHSt 42, 162, 166). Des-

halb kann in diesen Fällen der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge auch den Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG nicht verdrängen; die

Delikte stehen vielmehr in Tateinheit zueinander. Dieses Konkurrenzverhältnis

ist für den Fall, dass zum Besitz der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge

das Handeltreiben mit einer unterhalb dem Grenzwert liegenden Menge hinzu-

tritt, anerkannt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGH, Beschl.

vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97; Weber aaO Rdn. 163; Zschockelt NStZ

1998, 238, 240). Nichts anderes darf dann für die sonstigen Delikte gelten,

durch die der Kreis der Personen, die auf das Rauschgift zugreifen können, er-

weitert wird (vgl. auch BGHSt aaO).

Wird aber die Abgabe von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 BtMG nicht vom Besitz nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt, ergibt

sich auch aus dem Verhältnis zwischen Einfuhr und Besitz von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge kein Zurücktreten des im Anschluss an die Einfuhr

verwirklichten Vergehens der Abgabe von Betäubungsmitteln. Dies gebietet

nicht zuletzt die Klarstellungsfunktion des § 52 Abs. 1 StGB, weil nur so deutlich

wird, dass die gesamte nicht geringe Menge nicht nur in das Bundesgebiet ein-

geführt worden, sondern hier auch in den Verkehr gelangt ist.

b) Die Angeklagte L. hat in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe nur

Beihilfe zu dem Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB geleistet, weil nur die

einen Wirkstoffgehalt unterhalb des Grenzwerts zur nicht geringen Menge ent-

haltende Hälfte des Heroins für den gewinnbringenden Verkauf durch den An-

geklagten O. vorgesehen war.

Die Angeklagte L. hat darüber hinaus in diesen Fällen bezüglich der

gesamten Betäubungsmittelmenge, die ihr der Angeklagte O. jeweils

übergeben hatte, den Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

verwirklicht. Dass die Taten in der Anklageschrift nicht auch unter diesem Ge-

sichtspunkt gewürdigt worden waren und die Angeklagte L. nicht auch inso-

weit angeklagt worden war, steht - entgegen der Ansicht des Landgerichts -

einer entsprechenden Verurteilung nicht entgegen. Aufgrund der umfassenden

Kognitionspflicht des Tatrichters hatte die Strafkammer die angeklagten Taten,

so wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellten, ohne Bin-

dung an die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen An-

klage zugrunde liegende rechtliche Beurteilung erschöpfend abzuurteilen; dass

sie dies unterließ, war rechtsfehlerhaft (BGH NStZ 2008, 471, 472). Aus diesem

Grund ist auch der Senat nicht gehindert, den Schuldspruch dahingehend zu

ändern.

Zugleich hat die Angeklagte L. dem Angeklagten O. aber auch

Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB) geleistet, indem sie ihm in Kenntnis des

Zwecks der Fahrten die Gelegenheit vermittelte, sich das Fahrzeug für die Ein-

fuhrfahrten zu leihen.

Das täterschaftlich begangene Delikt des Besitzes ist hier kein unselb-

ständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, weil die

Angeklagte L. nicht in Täterschaft mit den Betäubungsmitteln Handel getrie-

ben hat; liegt insoweit nur Beihilfe vor, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäu-

bungsmitteln möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Hier

vermag zudem die Beihilfehandlung zu dem Vergehen des Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln den täterschaftlich begangenen Verbrechenstatbestand des

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2

BtMG) wegen der höheren Strafdrohung nicht zu einer Bewertungseinheit zu

verbinden. Die Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge geht aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht in der Beihilfe

zum Handeltreiben auf (vgl. BGHSt 31, 163, 165 f.).

2. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch hingegen Bestand,

soweit die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge bzw. Beihilfe dazu verurteilt worden sind, weil auch dann, wenn

naheliegenderweise erneut die Hälfte des eingeführten Heroins für den Eigen-

konsum der Angeklagten L. bestimmt gewesen wäre, der verbleibende Teil

oberhalb des Grenzwertes zur nicht geringen Menge lag. Als rechtsfehlerfrei

erweist sich auch die Verurteilung des Angeklagten O. wegen tateinheitlich

begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Hinsichtlich der Angeklagten L. tritt hingegen auch in diesem Fall zu

der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

tateinheitlich die Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge hinzu (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB). Die Beihilfehandlung liegt

hier einheitlich in der Vermittlung des Fahrzeugs, mit dem der Angeklagte O.

die Betäubungsmittel einführte. Die Annahme einer Bewertungseinheit

scheidet aus, weil der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge angesichts der niedrigeren Mindeststrafdrohung des

§ 29 a Abs. 1 BtMG als das weniger schwere Delikt erscheint und deshalb zwi-

schen beiden Tateinheit anzunehmen ist (BGHSt 40, 73, 75). Dies gilt wegen

ihrer Akzessorietät zur Haupttat auch für die durch eine Handlung begangene

Beihilfe zu diesen beiden tateinheitlich verwirkten Delikten (vgl. Weber aaO vor

§ 29 Rdn. 274 f.).

3. Die durch die abweichende rechtliche Beurteilung der Taten notwendi-

gen Änderungen der Schuldsprüche hat der Senat vorgenommen. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als gesche-

hen hätten verteidigen können. Das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO

hindert die teilweise vorgenommene Verschärfung des Schuldspruchs ebenfalls

nicht (Paul in KK 6. Aufl. § 331 Rdn. 2).

III. Die Strafaussprüche werden von den Schuldspruchänderungen nicht

berührt.

1. Dies folgt hinsichtlich des Angeklagten O. bereits daraus, dass

die Strafkammer den Strafrahmen in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe zu-

treffend der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen hat, der von der

Schuldspruchänderung nicht betroffen ist. Bei der Prüfung eines minder schwe-

ren Falles und bei der Bemessung der konkreten Strafhöhe hat das Landgericht

vorrangig auf die Menge und die Gefährlichkeit der eingeführten Betäubungs-

mittel sowie auf deren Weitergabe an einen Abnehmerkreis von mehreren Per-

sonen abgestellt. Diese Erwägungen treffen unabhängig von der Weitergabe

der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu. Der Senat kann deshalb und

auch angesichts der nur geringfügig über der jeweiligen Mindeststrafe liegen-

den Einzelstrafen ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtli-

cher Beurteilung mildere Einzelstrafen verhängt hätte.

2. Für die Angeklagte L. gilt Folgendes: Bei zutreffender rechtlicher

Beurteilung hätte die Strafkammer wegen des täterschaftlich begangenen Be-

sitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Einzelstrafen in den

Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe dem Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG

entnehmen müssen und diesen nicht gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB

mildern dürfen. Die Mindeststrafe hätte danach in allen Fällen nicht unter einem

Jahr Freiheitsstrafe betragen. Selbst wenn das Landgericht insoweit von einem

minder schweren Fall ausgegangen wäre - dies liegt indes fern, da es die An-

nahme eines minder schweren Falles der Beihilfe zum Handeltreiben wegen der

einschlägigen Vorstrafen der Angeklagten und der Gefährlichkeit der Betäu-

bungsmittel abgelehnt hat -, wäre es zu der selben Mindeststrafdrohung (§ 29 a

Abs. 2 BtMG) gelangt, die es im Urteil zugrunde gelegt hat.

Im Fall II. 5 der Urteilsgründe wäre der Strafrahmen dem gemäß § 27

Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zu

entnehmen gewesen, was zu einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheits-

strafe geführt hätte, nicht aber zu der vom Landgericht angenommenen von drei

Monaten.

Da auch hinsichtlich der Angeklagten L. die Einzelstrafen von jeweils

neun Monaten nur geringfügig über den jeweiligen von der Strafkammer ange-

nommenen Mindeststrafen liegen, schließt der Senat auch insoweit aus, dass

sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung und dementsprechend gegebenenfalls

höheren Mindeststrafen zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre.

IV. Der nur geringfügige Erfolg der Rechtsmittel lässt es nicht unbillig er-

scheinen, die Beschwerdeführer mit den gesamten dadurch jeweils entstande-

nen Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).

Becker Pfister Ri'inBGH Sost-Scheible befindet sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker RiBGH Hubert befindet sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer