BGH Beschluss vom 22.10.2009 – I ZR 124/08

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 124/08

vom

22. Oktober 2009

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-

sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 29. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zurück-

gewiesen.

Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird

auf 76.667 € festgesetzt.

I. Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte ist eine TV-

Kabelnetzbetreiberin, die Telekommunikationsdienstleistungen und Produkte für

die Herstellung eines Internetzugangs anbietet. Die Beklagte bewarb ihre

Dienstleistungen mit drei Beilegern, die über die "Frankfurter Allgemeine Sonn-

tagszeitung" verteilt wurden.

Die Klägerin hat die Werbung insbesondere wegen Irreführung der Ad-

ressaten als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat unter anderem geltend

gemacht, die Beklagte habe bei der Bewerbung ihrer Telefon-Flatrate nicht dar-

auf hingewiesen, dass die Option einer "Preselection" ausgeschlossen sei und

lediglich Gespräche in das nationale Festnetz umfasst seien, obwohl der Ver-

kehr eine Aufklärung darüber erwarte, dass die fehlende Möglichkeit der Inan-

spruchnahme von Preselection-Angeboten fehle.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Auf die Be-

rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt die Klägerin die Zulassung der

Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-

chen will.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil die Rechtssa-

che keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfah-

rensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und auch die Fortbil-

dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg den Zulassungs-

grund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2

ZPO) geltend, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der

Bewerbung von Telefondienstleistungen erstrebt, bei deren Inanspruchnahme

eine Nutzung von Preselection-Angeboten nicht möglich ist und die Beklagte

über diesen Umstand nicht aufklärt.

Das Berufungsgericht hat zwar abweichend von den Urteilen des Ober-

landesgerichts Hamm vom 1. August 2006 (4 U 43/06), des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 19. April 2007 (2 U 135/06) sowie des Oberlandesgerichts Mün-

chen vom 12. Oktober 2006 (29 U 4584/05) und vom 5. Februar 2009

(29 U 3255/08) angenommen, dass keine Verpflichtung der Beklagten bestan-

den hat, in der streitgegenständlichen Werbung für ihre Telefon-Flatrates auf

das Fehlen von Preselection-Optionen hinzuweisen. Dieser Umstand erfordert

aber nicht die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil keine Rechtssätze aufge-

stellt, die von abstrakten Rechtssätzen in den genannten Entscheidungen der

Oberlandesgerichte Hamm, Stuttgart und München abweichen. Es ist vielmehr

aufgrund eines anderen Verkehrsverständnisses zu seiner von diesen Urteilen

abweichenden Beurteilung gelangt. Eine solche auf tatsächlichem Gebiet lie-

gende Divergenz gebietet nicht die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. BGHZ 152, 182, 186; BGH, Beschl. v. 9.7.2007

- II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676, jeweils m.w.N.; MünchKomm.ZPO/Wenzel,

3. Aufl., § 543 Rdn. 14).

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Übrigen der revisionsrecht-

lichen Nachprüfung stand. Im Unterlassen einer Aufklärung liegt nur dann eine

unlautere Irreführung, wenn das Publikum dadurch in einem wesentlichen

Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl.

BGH, Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999,

1151 - EG-Neuwagen I; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,

27. Aufl., § 5a Rdn. 9 m.w.N.). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der

Verkehr bei der Bewerbung einer Telefon-Flatrate keine Aufklärung über das

Fehlen eines Preselection-Angebots erwarte, ist nicht lebensfremd, sondern

naheliegend. Die Preselection-Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine

Telefongespräche über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum

Call-by-Call-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden

kann, führt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch Preselection zu einer

- vorerst - dauerhaften Änderung. Entscheidet der Verbraucher sich für eine

Voreinstellung im Rahmen einer Preselection, so verliert er die Möglichkeit der

Nutzung der Flatrate für die Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die

monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Ent-

gelt an den Drittanbieter zahlen. Für einen durchschnittlich interessierten (po-

tentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer Preselec-

tion-Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll.

2. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde auch eine Divergenz

des Berufungsurteils zum Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Mai 2000

(GRUR-RR 2001, 17 - Internet zum Festpreis II). Der Entscheidung des Ober-

landesgerichts Köln lag ein mit dem Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt

zugrunde. Das Oberlandesgericht Köln hatte über die Bewerbung eines Inklu-

sivpreises ("Internet zum Festpreis") für die Inanspruchnahme von Telekommu-

nikationsdienstleistungen zum Aufbau von Verbindungen in das Internet zu ent-

scheiden. Tatsächlich fielen für jeden einzelnen Verbindungsaufbau neben dem

monatlichen Festpreis - anders als bei der von der Beklagten beworbenen Tele-

fon-Flatrate - nutzungsabhängige Kosten an.

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2,

2. Halbsatz ZPO abgesehen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.05.2007 - 3/12 O 181/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 108/07 -