BGH Urteil vom 22.10.2009 – I ZR 58/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 58/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 22. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Klassenlotterie

ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 1; UWG § 8 Abs. 4

a) Ist das begehrte Verbot eng auf die konkrete Verletzungshandlung be- schränkt, sind einer erweiternden Auslegung des Unterlassungsantrags und dementsprechend auch der Urteilsformel im Hinblick auf kerngleiche Verlet- zungshandlungen enge Grenzen gesetzt. Sind nach diesen Maßstäben die Unterlassungsanträge, die in zwei getrennten Klageverfahren verfolgt wer- den, weder identisch noch im Kern gleich, liegen schon deswegen unter- schiedliche Streitgegenstände vor.

b) Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist nicht auszugehen, wenn der Gläubiger zur getrennten Verfolgung in verschiedenen Prozessen im Hinblick auf die unterschiedliche Beweissituation Anlass hat (hier: angegrif- fene Werbeaussagen in einem Spielplan und einem Internetauftritt einerseits und im Rahmen von Telefon- und Postmarketingmaßnahmen andererseits).

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07 - OLG Köln LG Bonn

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-

kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirch-

hoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 23. Februar 2007 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage mit dem ersten Hilfsantrag

zu I 1 abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist eine von den Ländern Baden-Württemberg, Bayern,

Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen getragene Anstalt öffentli-

chen Rechts, die die Süddeutsche Klassenlotterie veranstaltet. Im Zeitraum von

April bis Mai 2006 führte die Beklagte im Hinblick auf die am 1. Juni 2006 be-

ginnende 119. Klassenlotterie verschiedene Telefon- und Postmarketingmaß-

nahmen durch.

Die Klägerin macht geltend, für eine in den Niederlanden ansässige Ge-

sellschaft am Lottospiel interessierte Personen zu werben. Sie sieht in den

Marketingmaßnahmen der Beklagten eine unlautere, die Spielsucht der ange-

sprochenen Verbraucher fördernde Werbung.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

beantragt (erster Hilfsantrag zu I 1),

der Beklagten zu untersagen, bei Wettbewerbshandlungen auf dem Gebiet des Glücksspiel- und Gewinnspielwesens durch

a) telefonische und/oder

b) postalische (einschließlich elektronischer Post) Direktansprache von Ver- brauchern für die Teilnahme an ihren Lotterien über die sachliche Informati- on zu Art und Weise der Teilnahmemöglichkeit an der Lotterie bzw. dem Glückspiel hinaus zu werben und/oder werben zu lassen, nämlich durch Er- munterungen und Anreizungen von Verbrauchern mit folgenden Aussagen:

"Reservieren Sie gleich heute mit beigefügtem Bestellschein oder unter www.kleiber.de. Und: Je mehr Lose, desto höher Ihre Gewinnchance", "Nutzen Sie Ihre Gewinnchance von 100%. Werden Sie Millionär", "Stecken Sie Ihren Gewinn-Options-Schein in das portofreie Antwort-Kuvert und senden Sie es am besten heute noch an uns ab", "Spielen Sie mindestens 3-4 Monate, weil sich dann erfahrungsgemäß die ersten Gewinne einstellen" und "Nehmen Sie mit Hochquotenlosen mit Gewinnchance von 53% teil".

In einem bereits früher zwischen den Parteien vor dem Landgericht Mün-

chen I rechtshängig gewordenen Rechtsstreit hat die Klägerin Werbeaussagen

der Beklagten in deren Spielplan und Internetauftritt als wettbewerbswidrig be-

anstandet (LG München I - 4 HKO 6932/06). In diesem Verfahren hat sie bean-

tragt,

der Beklagten zu untersagen, Klassenlotterien, bei denen der Spielplan vor- sieht, dass die Bekanntgabe der Ziehungsergebnisse öfter als zweimal wö- chentlich erfolgt oder der Höchstgewinn einen Wert von 1 Million € übersteigt, in einer über die sachliche Information über das Lotteriespielangebot hinausge- henden Weise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, nämlich anreizend und/oder ermunternd wie geschehen durch folgende Aussagen:

a) "Bei einer

limitierten Auflage von 2.500.000 Losnummern werden 1.634.141 Einzelgewinne im Wert von 889.509.000 € ausgespielt - staatlich

garantiert von den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rhein- land-Pfalz, Sachsen und Thüringen." (gem. Anlage K 6-3),

b) "Alle Gewinne werden garantiert ausgespielt. Die Lose gewinnen entspre- chend ihrem Anteilswert: ganze Lose = 100%, Losanteile = je 10%. Bei Teil- nahme an allen sechs Klassen liegt die Chance auf einen Gewinn bei 1:1,89 - statistisch kann also mehr als jede zweite Losnummer im Verlauf der Lotte- rie gewinnen." (gem. Anlage K 6-3),

c) "Geben Sie Ihrem Glück eine Chance: Jetzt Los sichern." (gem. Anla-

ge K 6-3),

d) "Gewinnen Sie die Geldmeisterschaft!" (gem. Anlage K 6-3, Anlage K 7-2),

e) "Jetzt mitspielen und attraktiven Geldpreis gewinnen." (gem. Anlage K 7-2),

f) "Bestellen Sie am besten gleich Ihr Los - ganz einfach online." (gem. Anla-

ge K 7-2),

g) "Die Chance auf stündlich 10.000 € oder die Joker-Rente. Am besten gleich

bestellen." (gem. Anlage K 7-2),

h) (dieser Antrag stimmt wörtlich mit dem Antrag lit. e überein.)

Im Hinblick auf diesen Rechtsstreit hat das Landgericht im vorliegenden

Verfahren den Unterlassungsantrag nach § 8 Abs. 4 UWG als unzulässig ange-

sehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblie-

ben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren

Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klage mit dem Un-

terlassungsantrag unzulässig ist. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Zulässigkeit der Klage stehe wegen des Parallelverfahrens vor dem

Landgericht München I die anderweitige Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3

Nr. 1 ZPO entgegen. Im Wesentlichen sei der Streitgegenstand jenes Verfah-

rens mit demjenigen des vorliegenden Prozesses identisch. Das begehrte Ver-

bot erfasse nicht nur identische Verletzungshandlungen, sondern auch kern-

gleiche Verstöße. Die Klägerin habe in dem Verfahren vor dem Landgericht

München I den zunächst weit gefassten Unterlassungsantrag zwar geändert

und acht konkrete Werbeaussagen beanstandet. Diese seien aber im Kern

gleich mit den im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen fünf Aussagen.

Die in Rede stehenden Unterlassungsanträge der beiden Verfahren sei-

en allerdings nicht vollständig deckungsgleich. Das im vorliegenden Rechts-

streit begehrte Verbot gehe insoweit über den Unterlassungsantrag des Mün-

chener Verfahrens hinaus, als keine thematische Beschränkung auf eine be-

stimmte unsachliche Werbung erfolge. Insoweit sei die Klage aber rechtsmiss-

bräuchlich i.S. des § 8 Abs. 4 UWG, weil kein sachlicher Grund für die Verfol-

gung in verschiedenen Prozessen ersichtlich sei.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Unter-

lassungsantrag ist zulässig.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Unterlas-

sungsantrag nicht das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit

der Streitsache entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Streitgegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist mit demjenigen des Münchener Prozesses der Par-

teien nicht identisch.

a) Das Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit setzt voraus,

dass die Streitgegenstände der Verfahren übereinstimmen. Der Streitgegens-

tand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag, in dem sich die

vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den

Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte

Rechtsfolge herleitet (BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten). Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können bei der Fassung eines Unter-

lassungsantrags im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse

Verallgemeinerungen zulässig sein, sofern darin das Charakteristische der Ver-

letzungshandlung zum Ausdruck kommt (BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz;

166, 233 Tz. 36 - Parfümtestkäufe). Ist das begehrte Verbot aber eng auf die

konkrete Verletzungshandlung beschränkt, sind einer erweiternden Auslegung

des Unterlassungsantrags und dementsprechend auch der Urteilsformel im

Hinblick auf den Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO eben-

falls enge Grenzen gezogen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 85/87, WRP

1989, 572, 574 - Bioäquivalenz-Werbung, insoweit nicht in BGHZ 107, 136; Ah-

rens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 36 Rdn. 55; Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 6.4; Teplitzky, Wett-

bewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 57 Rdn. 15 f.;

Wieczorek/Schütze/Büscher, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 147).

b) Nach diesen Maßstäben stimmen die in Rede stehenden Verbotsan-

träge der beiden Verfahren weder insgesamt noch teilweise überein. Identisch

sind die Unterlassungsanträge ohnehin nicht. Sie sind aber auch nicht im Kern

gleich.

In dem Verfahren vor dem Landgericht München I, das sich derzeit in der

Berufung vor dem Oberlandesgericht befindet, hat die Klägerin eine unlautere

Werbung in acht Aussagen der Beklagten gesehen, von denen drei die nähere

Gestaltung der Lotterie mit Losen, Einzelgewinnen, Gewinnsummen und Ge-

winnchancen bezeichnen (Unterlassungsantrag lit. a, b und g). Die unter lit. f

des Unterlassungsantrags beanstandete Werbeaussage des Münchener Ver-

fahrens hat die allgemeine Aufforderung zu einer Online-Bestellung eines Loses

zum Gegenstand. Diese Aussagen finden in den im vorliegenden Verfahren

beanstandeten Werbeaussagen keine annähernde Entsprechung.

Die weiteren in dem Münchener Verfahren angegriffenen Werbeaussa-

gen der Beklagten (Unterlassungsantrag lit. c bis e und h, wobei die Anträge

lit. e und h wörtlich übereinstimmen) sind allgemein gehaltene Aufforderungen

zum Mitspielen in der Lotterie der Beklagten verbunden mit der pauschalen An-

preisung von Gewinnen.

Dagegen enthalten die Werbeaussagen des vorliegenden Verfahrens die

Aufforderung zum Mitspielen unter Bezeichnung bestimmter Wege zur Teil-

nahme an der Lotterie der Beklagten (über einen bestimmten Bestellschein

oder eine näher bezeichnete Internetadresse sowie einen Gewinn-Options-

Schein mit einem portofreien Antwort-Kuvert), unter Angabe der Gewinnchan-

cen (Gewinnchance von 53% mit Hochquotenlosen und von 100%) oder unter

Hervorhebung eines Ratschlags zur Mindestteilnahmedauer. Diese Aussagen

unterscheiden sich aufgrund ihres konkreten Inhalts so deutlich von den allge-

meinen Werbeanpreisungen unter lit. c bis e und h des Unterlassungsantrags

des Münchener Verfahrens, dass die hiergegen gerichteten Unterlassungsan-

träge nicht kerngleich mit denjenigen des vorliegenden Verfahrens sind.

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg auch dagegen, dass das Beru-

fungsgericht den Unterlassungsantrag nach § 8 Abs. 4 UWG als unzulässig

angesehen hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, soweit die Streitgegenstände

der beiden Verfahren nicht übereinstimmten, sei die Rechtsverfolgung in zwei

getrennten Verfahren missbräuchlich i.S. des § 8 Abs. 4 UWG. Davon sei aus-

zugehen, wenn der Gläubiger Interessen und Ziele verfolge, die nicht schutz-

würdig seien, und diese die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Mo-

tiv der Verfahrenseinleitung seien. Indiz für einen Missbrauch sei, dass dem

Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten zur Anspruchsdurchsetzung

zu Gebote stünden. Davon sei vorliegend auszugehen. Die Klägerin verfolge in

getrennten Verfahren mit hohen Streitwerten Verbote, die sich nur in Details

unterschieden. Für die Verfahrensaufspaltung seien sachliche Gründe nicht

ersichtlich. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn

sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von

sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige

Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele über-

wiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter

anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbe-

werbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheb-

lich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in nur einem Verfahren für ihn mit

keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGHZ 144, 165, 170 f. - Missbräuchliche

Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243

Tz. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Diese zunächst auf einen einheitli-

chen Wettbewerbsverstoß beschränkten Grundsätze sind ebenfalls anwendbar,

wenn es um die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wett-

bewerbsverstöße geht (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009,

1180 Tz. 20 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgebühr). Vorliegend bestehen aber

keine ausreichenden Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, ein missbräuchliches

Verhalten der Klägerin wegen der Geltendmachung der Unterlassungsansprü-

che in getrennten Verfahren anzunehmen.

Das Berufungsgericht ist bei seiner gegenteiligen Beurteilung rechtsfeh-

lerhaft davon ausgegangen, die im vorliegenden Rechtsstreit und im Münche-

ner Verfahren verfolgten Streitgegenstände seien weitgehend deckungsgleich

(oben Abschnitt II 1). Durch diese im Ausgangspunkt unzutreffende Sichtweise

hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Unterlassungsanträge

unterschieden sich nur im Detail und die Aufspaltung des Rechtsschutzbegeh-

rens in zwei getrennte Prozesse sei offensichtlich willkürlich und ohne sachli-

chen Grund erfolgt.

Die Klägerin hatte schon deshalb berechtigte Gründe für die Verfolgung

der beanstandeten Werbeaussagen in unterschiedlichen Prozessen, weil sie in

den Prozessen eine unterschiedliche Beweissituation nicht ausschließen konnte

(vgl. BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 20 - 0,00 Grundgebühr). Während dem Mün-

chener Verfahren Werbeaussagen im Spielplan und im Internetauftritt der Be-

klagten zugrunde liegen, betreffen die Beanstandungen des vorliegenden

Rechtsstreits Telefon- und Postmarketingmaßnahmen der Beklagten.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und des

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - bis-

lang keine Feststellungen zur Aktivlegitimation der Klägerin und zur Unlauterkeit

der beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten getroffen, die es im wieder-

eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben wird.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 19.10.2006 - 14 O 80/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 23.02.2007 - 6 U 208/06 -