BGH Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 225/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 225/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 27. Oktober 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 134; StGB § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

Die Abtretung von Darlehensforderungen durch eine als Anstalt des öffentlichen

Rechts organisierte Sparkasse verstößt nicht gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB

(Fortführung von BGHZ 171, 180).

BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 225/08 - OLG Schleswig

LG Itzehoe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 27. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg und

Maihold

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats

des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts

in

Schleswig vom 18. Oktober 2007 wird auf seine Kosten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt gegenüber der beklagten Sparkasse die Feststel-

lung, dass ein zwischen ihnen zustande gekommenes Darlehensverhältnis

ungeachtet einer Abtretungserklärung der Beklagten fortbestehe und die

Beklagte weiterhin Inhaberin von zwei zur Absicherung der Darlehensrück-

zahlungsforderung eingetragenen Grundschulden sei.

Der Kläger und seine Ehefrau schlossen mit der Beklagten, die nach

ihrer Satzung eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, in den Jahren 1994

und 1998 zwei Darlehensverträge über 1 Mio. DM und 110.000 DM. Als Si-

cherheiten dienten zwei Grundschulden über insgesamt 3,8 Mio. DM, die

zugunsten der Beklagten auf dem im Grundbuch von S. eingetrage-

nen Wohnungseigentum des Klägers und seiner Ehefrau lasten. Vertragli-

che Grundlage der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien waren

unter anderem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen

1993.

Nachdem in den Jahren 1998 bis 2003 gegen den Kläger mehrere

Pfändungen ausgebracht worden waren und er am 11. Oktober 2004 die

eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben

hatte, kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom

8. Dezember 2004 unter Bezugnahme auf Nr. 26 Abs. 2 der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen wegen Verschlechterung seiner Vermögensverhält-

nisse die beiden Darlehen, forderte ihn - erfolglos - zum Ausgleich des of-

fenen Gesamtbetrages von 535.666,08 € auf und stellte die Grundschulden

fällig; der Zugang dieses Schreibens wird vom Kläger bestritten. Am

23. Dezember 2004 ließ die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau zum

Zwecke der Zwangsvollstreckung eine vollstreckbare Ausfertigung der

Grundschulden nebst abstraktem Schuldanerkenntnis über 800.000 DM

nebst Zinsen zustellen.

Die Beklagte verkaufte am 16. Oktober 2005 ein Kreditportfolio über

insgesamt ca. 30 Mio. €, darunter ihre Darlehensforderungen gegen den

Kläger und seine Ehefrau, an die C.

und trat die Forderungen nebst Grundschulden und sonstiger

Sicherheiten mit Vertrag vom 31. Oktober 2005 an diese ab. Mit Schreiben

vom 1. November 2005 teilte die Beklagte dem Kläger dies mit.

Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Darle-

hensverhältnis zwischen den Parteien trotz der Abtretung fortbestehe und

die Beklagte weiterhin Inhaberin der Grundschulden sei. Er ist der Auffas-

sung, die Abtretung sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis und

gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB unwirksam.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wei-

ter. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen des Klägers

das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nachdem der Insolvenzverwalter

die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt hat, hat ihn der Kläger wieder

aufgenommen.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in WM 2007, 2103 veröf-

fentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen aus-

geführt:

Der Feststellungsklage fehle zwar das Feststellungsinteresse. Gleich-

wohl sei die Klage aber nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzu-

weisen, weil sie auch in der Sache keinen Erfolg habe.

Die Abtretung der Darlehensforderungen nebst Sicherheiten sei wirk-

sam. Die Veräußerung von Forderungen unterfalle mit Rücksicht auf Art. 56

Abs. 1 EGV, der den freien Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Eu-

ropäischen Gemeinschaften regele, nicht § 134 BGB. Darüber hinaus sei

auch kein Verstoß gegen § 203 StGB gegeben, weil der mit der Abtretung

verbundene Datenaustausch nicht unbefugt im Sinne dieser Vorschrift er-

folge; andernfalls komme es zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung bei

der Veräußerung von Krediten privater Banken und solchen öffentlich-

rechtlich organisierter Sparkassen. Schließlich gebiete § 134 BGB bei wer-

tender Betrachtung selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 203

StGB nicht die Nichtigkeit der Abtretung.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die

Revision zurückzuweisen ist.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage

nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen. Dabei kann da-

hinstehen, ob der Kläger ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256

Abs. 1 ZPO hinreichend dargelegt hat. Nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs handelt es sich bei dem von § 256 ZPO geforderten recht-

lichen Interesse nicht um eine Prozessvoraussetzung, ohne deren Vorlie-

gen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt

ist (vgl. BGHZ 12, 308, 316; 130, 390, 399 f.; BGH, Urteil vom 14. März

1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032). Aufgrund dessen kann die

Feststellungsklage auch bei fehlendem Feststellungsinteresse als unbe-

gründet abgewiesen werden. So liegt der Fall hier.

2. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der Abtretung der Dar-

lehensforderungen und der Grundschulden zu Recht bejaht.

a) Wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Februar 2007 (BGHZ 171,

180, Tz. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht der

Wirksamkeit der Abtretung weder das Bankgeheimnis noch das Bundesda-

tenschutzgesetz entgegen. Da in dem dieser Entscheidung zugrunde lie-

genden Sachverhalt Zedentin eine Genossenschaftsbank war, hat der Se-

nat eine Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 134 BGB i.V. mit § 203 StGB

bereits deshalb verneint, weil das Strafgesetzbuch für die Verletzung des

Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte einer Ge-

nossenschaftsbank - wie auch eines privaten Kreditinstituts - keine Sankti-

on vorsieht (BGHZ 171, 180, Tz. 22).

b) Entgegen der Revision gilt für die Vorstandsmitglieder oder Ange-

stellten einer in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts orga-

nisierten Sparkasse nichts anderes. Die Abtretung von Darlehensforderun-

gen durch eine als Anstalt des öffentlichen Rechts organisierte Sparkasse

oder eine Landesbank verstößt nicht gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

StGB.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Mitarbeiter einer Sparkasse oder

Landesbank trotz des Wegfalls der Gewährträgerhaftung und der Ersetzung

bzw. Modifizierung der Anstaltslast sowie der zunehmend erwerbswirt-

schaftlichen Tätigkeit der Sparkassen und Landesbanken auch bei der Ver-

gabe nicht subventionierter Kredite und der Abtretung solcher Forderungen

überhaupt noch öffentliche Verwaltung ausüben und insoweit als Amtsträ-

ger im Sinne des § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB in Verbindung mit § 11

Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sind (vgl. BGHSt 31, 264, 271;

Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 24; MünchKommStGB/Cierniak, 1. Aufl.,

§ 203 Rn. 92; Hoyer in SK-StGB, Stand: Mai 2003, § 203 Rn. 55; Bruch-

ner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl.,

§ 39 Rn. 314; Domke/Sperlich, BB 2008, 342, 346; Otto, wistra 1995, 323,

327 f.; Sester/Glos, DB 2005, 375 f.) oder ob insoweit eine funktionsbezo-

gene Unterscheidung vorzunehmen ist (hierfür Schünemann in Leipziger

Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 50; Dörrie, ZBB 2008, 292, 294;

Jaeger/Heinz, BKR 2009, 273, 274; Nobbe, ZIP 2008, 97, 101; Schalast/

Safran/Sassenberg,

NJW 2008,

1486,

1488 f.;

Schulz/Schröder,

DZWIR 2008, 177, 179 f.; Vollborth, Forderungsabtretung durch Banken im

Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, 2007, S. 153 ff.). Ebenso kann

unentschieden bleiben, ob die Abtretung von Darlehensforderungen durch

Mitarbeiter von öffentlich-rechtlich organisierten Sparkassen und Landes-

banken - sei es nur bei der Veräußerung notleidender Kreditforderungen,

sei es auch bei der Veräußerung nicht notleidender Kreditforderungen -

(nicht) unbefugt im Sinne des § 203 Abs. 2 StGB erfolgt (vgl. hierzu Dom-

ke/Sperlich, BB 2008, 342, 346 f.; Stefan Gehrlein, Die Veräußerung und

Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertra-

gungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes, 2007,

S. 141 f.; Jaeger/Heinz, aaO, S. 274 f.; Nobbe, aaO; Schalast/Safran/

Sassenberg, aaO, S. 1489 f.; Schulz/Schröder, aaO, S. 181 f.; Sester/Glos,

aaO, S. 377 ff.).

bb) Durch die Abtretung einer Darlehensforderung wird bereits kein

fremdes Geheimnis im Sinne des § 203 Abs. 2 StGB berührt. Normzweck

und Systematik des § 203 StGB gebieten insoweit eine einschränkende

Auslegung dieser Vorschrift.

(1) Das Bankgeheimnis besteht in der Pflicht des Kreditinstituts zur

Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die

ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum

Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten

wünscht. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine

besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensin-

teressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen

(Senat BGHZ 171, 180, Tz. 17 m.w.N.). Unabhängig davon, ob das Bank-

geheimnis auf vertraglicher oder gewohnheitsrechtlicher Grundlage beruht

(vgl. hierzu Senat BGHZ 171, 180, Tz. 23 m.w.N.), steht es nicht unter dem

strafrechtlichen Schutz des § 203 Abs. 1 StGB, weil die Vorstandsmitglie-

der und Angestellten der privaten Kreditinstitute und Genossenschaftsban-

ken wie auch der öffentlich-rechtlich organisierten Sparkassen und Lan-

desbanken nicht unter die in den Nummern 1 bis 6 dieser Strafvorschrift

aufgeführten Berufsangehörigen fallen.

(2) Mangels erkennbarer Sachgründe, wie etwa einer besonderen

Schutzbedürftigkeit der Kunden einer öffentlich-rechtlich organisierten

Sparkasse oder Landesbank, hat die gesetzgeberische Grundentscheidung

gegen einen strafrechtlichen Schutz des Bankgeheimnisses in § 203 Abs. 1

StGB auch für dessen Absatz 2 zu gelten. Denn der Begriff des Geheimnis-

ses wird in § 203 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB in identischer Weise ver-

standen (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 3 ff.; Lackner/Kühl, StGB,

26. Aufl., § 203 Rn. 14; MünchKommStGB/Cierniak, 1. Aufl., § 203 Rn. 92;

Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 203 Rn. 44). Andernfalls

würden zwei an sich gleich liegende Sachverhalte - die Abtretung von Kre-

ditforderungen durch private Kreditinstitute, zu denen auch die privatrecht-

lich organisierten Sparkassen zählen, und die Veräußerung einer Darle-

hensforderung durch öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen - ohne

rechtfertigenden Grund ungleich behandelt (vgl. Einsele, Bank- und Kapi-

talmarktrecht, 2006, § 1 Rn. 22; Stefan Gehrlein, Die Veräußerung und

Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertra-

gungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes, 2007,

S. 141 f.; Jaeger/Heinz, BKR 2009, 273, 275; Nobbe, ZIP 2008, 97, 101;

Sester/Glos, DB 2005, 375, 379; Vollborth, Forderungsabtretung durch

Banken im Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, 2007, S. 152 f.).

Eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 1 StGB auf die Mitarbeiter priva-

ter Kreditinstitute, die zur Auflösung dieses - auch im strafrechtlichen

Schrifttum (vgl. Lackner/Kühl, aaO, Rn. 7; Schünemann in Leipziger Kom-

mentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 71; MünchKommStGB/Cierniak,

aaO; Lenckner in Schönke/Schröder, aaO) beklagten - Wertungswider-

spruchs theoretisch denkbar wäre, scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von

vornherein aus (Senat BGHZ 171, 180, Tz. 22). Aufgrund dessen ist es ge-

boten, die Abtretung von Darlehensforderungen durch die Mitarbeiter öf-

fentlich-rechtlich organisierter Sparkassen und Landesbanken und die

hiermit verbundene Weitergabe der notwendigen Informationen über das

Kreditverhältnis von dem Anwendungsbereich des § 203 Abs. 2 StGB gene-

rell auszunehmen.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Normzweck des

§ 203 StGB. Im Mittelpunkt des Schutzbereichs dieser Vorschrift steht das

vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete Recht

des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1, 41 ff.)

und dessen persönliche Geheimsphäre (vgl. BGHZ 115, 123, 125; 122,

115, 117; BGH, Urteil vom 10. August 1995 - IX ZR 220/94, WM 1995,

1841, 1844; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 2; Schünemann in Leipzi-

ger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 14; MünchKommStGB/

Cierniak, 1. Aufl., § 203 Rn. 2). Daneben umfasst der Normzweck des

§ 203 StGB auch die Vermögensinteressen und - zumindest mittelbar - das

Vertrauen der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit der Angehörigen be-

stimmter Berufe bzw. der Träger bestimmter Funktionen (Fischer, aaO;

MünchKommStGB/Cierniak, aaO).

Eine Einbeziehung der mit der Abtretung von Darlehensforderungen

verbundenen Informationsweitergabe in den Schutzbereich des § 203 StGB

ist weder nach dessen Normzweck noch aus verfassungsrechtlichen Grün-

den geboten.

Bei der Abtretung von Forderungen durch eine öffentlich-rechtlich or-

ganisierte Sparkasse oder Landesbank erhält der Zessionar - wie auch bei

einer Forderungsveräußerung durch eine private Bank - über das nach

§ 402 BGB bestehende Auskunftsrecht nur solche Informationen, die für ihn

erforderlich sind, um die Forderung geltend machen zu können. Dagegen

erhält er keine umfassenden Informationen über Kontoinhalte und Konto-

bewegungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung der Geheimhaltungsin-

teressen des Schuldners darstellen könnten.

Die Wertung des Gesetzes, wonach die Abtretung ungeachtet einer

persönlichkeitsrechtlichen Relevanz der nach § 402 BGB zu erteilenden

Auskünfte wirksam sein soll, begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen

Bedenken. Sie dient der Verkehrsfähigkeit von Forderungen und damit ei-

nem für die Privatrechtsordnung wesentlichen Allgemeinbelang (BVerfG,

WM 2007, 1694). Ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis wird durch eine

etwaige zivilrechtliche Schadensersatzpflicht ausreichend sanktioniert (Se-

nat BGHZ 171, 180, Tz. 32).

Wiechers Joeres Mayen

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.01.2007 - 7 O 103/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.10.2007 - 5 U 19/07 -