BGH Beschluss vom 03.11.2009 – 3 StR 427/09
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
3. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Brandstiftung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. No-
vember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 b StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Mönchengladbach vom 23. Juni 2009 im Aus-
spruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgeho-
ben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung
Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels zu treffen
sind.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hatte den Angeklagten am 30. Mai 2008 wegen Dieb-
stahls und Brandstiftung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheits-
strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März 2007 zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Auf die Revisi-
on des Angeklagten hob der Senat unter Verwerfung des Rechtsmittels im Üb-
rigen dieses Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf
und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu-
rück. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheits-
strafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet
sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das
Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
Das Landgericht hat für die in der Nacht vom 13./14. Oktober 2007 be-
gangenen verfahrensgegenständlichen Taten (erneut) auf Einzelfreiheitsstrafen
von einem Jahr und drei Jahren acht Monaten erkannt und hieraus die Gesamt-
freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten gebildet. An einer nachträgli-
chen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der sechsmo-
natigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März
2007 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom
13. Februar 2008 hat sich das Landgericht gehindert gesehen, weil diese Strafe
seit dem 5. November 2008 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt sei. In-
soweit hat das Landgericht bei Bemessung der Gesamtstrafe einen Härteaus-
gleich vorgenommen.
Die Nachprüfung des Urteils hat zu den Einzelstrafaussprüchen keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Insoweit ist das
Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Gesamtstrafe
hält indessen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe
durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht
in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Voll-
streckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vor-
zunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil
nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (st. Rspr.; vgl. nur BGH
NStZ-RR 2008, 72; Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 37 m. w. N.). Danach hät-
te das Landgericht der Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungslage am
30. Mai 2008 zu Grunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war zwar die
Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 16. Mai
2007 durch Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe vollständig erledigt, so dass
diese Entscheidung keine Zäsurwirkung mehr entfalten konnte. Nicht erledigt
war jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des ersten tatrichterlichen Urteils in vor-
liegender Sache die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom
19. März 2007. Da für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt
des in jener Sache ergangenen Berufungsurteils als letzte tatrichterliche
(Sach-)Entscheidung maßgeblich ist (vgl. Fischer aaO Rdn. 7) und die verfah-
rensgegenständlichen Taten vor diesem Urteil begangen wurden, hätte das
Landgericht aus den im vorliegenden Fall verhängten Einzelstrafen und der
sechsmonatigen Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März
2007 (i. V. m. dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13. Febru-
ar 2008) eine nachträgliche Gesamtstrafe bilden müssen.
Dieser Rechtsfehler kann sich trotz des vorgenommenen Härteaus-
gleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben und nötigt abermals
zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.
Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Ge-
brauch gemacht.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß
Becker von Lienen Sost-Scheible
Hubert Schäfer