BGH Urteil vom 04.11.2009 – 2 StR 347/09

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 347/09

URTEIL

vom

4. November 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. November

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Rissing-van Saan,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Cierniak,

Richter am Landgericht

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Trier vom 19. März 2009 im Rechtsfolgenaus-

spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs von Kindern in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jah-

ren verurteilt. Die auf den Rechtsfolgenausspruch, insbesondere auf die Nicht-

anordnung der Sicherungsverwahrung, beschränkte und mit der Verletzung ma-

teriellen Rechts begründete Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Zwar

ergibt die Überprüfung des Urteils zum Strafausspruch für sich genommen kei-

nen Rechtsfehler; jedoch hält die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung

rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zutreffend hält das Landgericht die formellen Voraussetzungen des § 66

Abs. 2 StGB für erfüllt, weil dem Gesamtstrafenausspruch von acht Jahren

20 Einzelfreiheitsstrafen zu je vier Jahren zugrunde liegen. Dagegen sind die

Ausführungen, mit denen die Kammer die materiellen Voraussetzungen des

§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verneint hat, nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Mit nicht tragfähiger Begründung gelangt das Landgericht zu dem Er-

gebnis, bei dem Angeklagten liege bereits ein Hang zu erheblichen Straftaten

nicht vor.

a) Nach den Feststellungen ist der 66-jährige Angeklagte bereits im Jah-

re 2006 wegen eines im Jahre 2003 begangenen sexuellen Missbrauchs eines

Kindes in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheits-

strafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung

lag zu Grunde, dass der Angeklagte zu einem 11-jährigen Nachbarsjungen ein

freundschaftliches Verhältnis aufgebaut und diesen mit Versprechungen in sei-

ne Wohnung gelockt hatte. Bei zwei verschiedenen Gelegenheiten küsste er

dort den Jungen und masturbierte an dessen Glied.

Die jetzige Verurteilung basiert auf einem vergleichbaren Geschehen:

Auch hier stammte das Opfer, ein zu den Tatzeiten 12 bis 13-jähriger

Junge, aus dem unmittelbaren Freundes- und Bekanntenkreis des Angeklagten.

Wiederum unter Versprechungen lockte der unter Bewährung stehende Ange-

klagte das Kind im Jahre 2007 in seine Wohnung und vollzog an diesem in 20

Fällen ungeschützten Analverkehr bis zum Samenerguss, wobei er das

Schweigen des Jungen und dessen erneute Besuche einerseits mit massiven

Drohungen, andererseits mit Belohnungen bewirkte.

b) Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, der von ihm beauftragte psy-

chiatrische Sachverständige habe sich bei der Beurteilung eines eventuell vor-

liegenden Hanges "maßgeblich an den Kriterien, die von Habermeyer und Saß

in ihrem 2004 publizierten Werk über Grundlagen und Differentialindikation zur

Maßregel gemäß § 66 StGB" entwickelt wurden, orientiert und sei zu dem Er-

gebnis gelangt, dass zwar einige im Einzelnen benannte Kriterien auf den An-

geklagten zuträfen, die Mehrzahl hingegen nicht. Unter Verwertung der vom

Sachverständigen vermittelten Erkenntnisse stellt die Kammer bei zusammen-

fassender Bewertung der Persönlichkeit des Angeklagten ausschlaggebend

darauf ab, dieser habe stets nur sich ihm im unmittelbaren sozialen Umfeld bie-

tende Gelegenheiten zur Begehung der sexuellen Übergriffe genutzt. Deshalb

sei bei einer Gesamtschau das Vorliegen eines Hanges im Sinne einer intensi-

ven Neigung zu Rechtsbrüchen für den Angeklagten zu verneinen (UA 21 f.).

c) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ein Hang im

Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist - was die Kammer verkennt - nicht nur bei

dem Täter zu bejahen, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist, sondern

auch bei demjenigen, der aufgrund einer in seiner Persönlichkeit liegende Nei-

gung immer wieder straffällig wird, wenn sich ihm die Gelegenheit bietet (vgl.

BGH NStZ 2005, 265 f.; 2003, 201; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). Im Übri-

gen ist die Annahme einer "bloßen" Gelegenheitstat hier mit den sonstigen Ur-

teilsgründen unvereinbar. Der unter Bewährung stehende Angeklagte hat - wie

auch bei seiner einschlägigen Vorverurteilung - keineswegs nur Gelegenheiten

ausgenutzt, sondern die Tatumstände geplant und aktiv gestaltet, indem er sich

das Vertrauen seiner Opfer zunächst erschlichen und sodann die äußeren

Rahmenbedingungen durch Einladungen in seine Wohnung geschaffen hat.

Anschließend hat er ein subtiles Geflecht aus Belohnung und Einschüchterung

aufgebaut, um den Missbrauch so lange wie möglich - hier über den Zeitraum

eines Jahres hinweg - fortsetzen zu können.

Ebenso wenig ist Voraussetzung für die Annahme eines Hanges, dass

die Straftaten zu Lasten einer Mehrzahl von Opfern begangen werden; ausrei-

chend sind auch wiederholte Taten zu Lasten desselben, aus dem sozialen

Umfeld des Täters stammenden Opfers (vgl. BGH NStZ 2008, 27).

Schließlich steht auch eine Spätkriminalität - die delinquente Entwicklung

des Angeklagten begann erst seit seinem 60. Lebensjahr - einer Hangtäter-

schaft bei Sexualdelikten nicht grundsätzlich entgegen

(LK-Rissing-van

Saan/Peglau StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 131).

2. Auch die Begründung, mit der die Kammer die Gefährlichkeit des An-

geklagten verneint hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Angesichts der rechtsfehlerhaften Ausführungen zur Ablehnung eines

Hanges ist bereits nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Anwendung

zutreffender Maßstäbe die vom Angeklagten ausgehende Gefährlichkeit bejaht

hätte; denn der Hang ist ein wesentliches Kriterium der Gefährlichkeitsprognose

(BGH aaO).

b) Soweit sich die Kammer bei der hilfsweisen Erörterung der Gefährlich-

keit des Angeklagten vom Sachverständigen herangezogene Prognoseinstru-

mente "Static 99", "die von Hare 1985 erarbeitete PCL (Psychopathy-Check-

List) und den "SVR- (Sexual-Violence-Risk) Kriterienkatalog" zu eigen macht,

genügt es nicht, lediglich anzugeben, welche Prozent- bzw. Punktwerte der An-

geklagte als Testergebnis erreicht hat. Vielmehr ist in den Urteilsgründen im

Einzelnen anzugeben, welche der maßgeblichen Kriterien bei dem Angeklagten

erfüllt sind und welche nicht, um dem Senat eine Überprüfung der Gefährlich-

keitsprognose zu ermöglichen (BGH StV 2008, 300; vgl. auch Boetticher u. a.

NStZ 2009, 478 ff.).

c) Auch ist die vom Landgericht weiter gegen eine Gefährlichkeit ange-

führte Überlegung, der bestreitende Angeklagte werde die verhängte Strafe

voraussichtlich voll verbüßen und dann bei seiner Haftentlassung aufgrund sei-

nes vorangeschrittenen Alters infolge vermutlicher Abnahme der physischen

Leistungsfähigkeit sowie der sexuellen Appetenz nicht mehr gefährlich sein

(UA 23), rein hypothetisch und damit nicht tragfähig.

So ist für die Gefährlichkeitsprognose zunächst grundsätzlich der Zeit-

punkt der Aburteilung maßgeblich (Fischer aaO § 66 Rn. 36 m.w.N.). Ob ein

Angeklagter zum Entlassungszeitpunkt aus der Strafhaft noch gefährlich ist, ist

regelmäßig vor Vollzugsende nach § 67 c Abs. 1 StGB zu prüfen. Zwar kann

der Tatrichter auch bereits bei seiner Entscheidung nach § 66 Abs. 2 StGB den

Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs und dem Alter des Angeklagten bei

Strafentlassung Bedeutung beimessen, dies jedoch nur dann, wenn gleichzeitig

eine Haltungsänderung des Angeklagten sicher zu erwarten ist (BGH NStZ

2002, 30 f.; 2005, 211; BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3 und

6). Denkbare, aber nur erhoffte positive Änderungen im Strafvollzug bleiben

einer Prüfung nach § 67 c Abs. 1 StGB vorbehalten (BGH NStZ-RR 2005, 337).

Hier indessen geht die Kammer ausdrücklich davon aus, dass der Ange-

klagte therapeutischen Maßnahmen nicht zugänglich ist (UA 23). Hinzu kommt,

dass die altersbedingte Abnahme der physischen Leistungsfähigkeit sexuellen

Missbrauch von Kindern keineswegs ausschließt. So ist zum Beispiel - wie vom

Angeklagten in der Vergangenheit praktiziert - ein Missbrauch in Form von Mas-

turbationshandlungen an Kindern auch bei eingeschränkter physischer Leis-

tungsfähigkeit ohne Weiteres möglich.

3. Soweit die Kammer schließlich in einer zweiten Hilfserwägung die An-

ordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des bei Haftentlassung voraus-

sichtlich erreichten Alters sowie der dann einsetzenden Führungsaufsicht für

unverhältnismäßig im Sinne des § 62 StGB erachtet, vermag auch dies die

Nichtanordnung der Maßregel nicht zu begründen. Nachdem das Landgericht in

rechtsfehlerhafter Weise bereits einen Hang abgelehnt und die Gefährlichkeit

verneint hat, fehlt es nämlich an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen für

eine Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. So ist unklar, wie

hoch eine mögliche Gefährlichkeit und wie ausgeprägt damit die Gefahr für die

bedrohten Rechtsgüter wäre. Auch können die Erwägungen zur bei Haftentlas-

sung einsetzenden Führungsaufsicht kein wesentliches Gewicht gewinnen, weil

der Angeklagte die hier abgeurteilten Taten unter laufender Bewährung began-

gen hat.

4. Nach alledem muss über die Anordnung von Sicherungsverwahrung

daher neu befunden werden. Da die Kammer hier ausdrücklich einen Bezug

zwischen der Höhe der zu verbüßenden Strafe und der Nichtanordnung von

Sicherungsverwahrung hergestellt hat, hebt der Senat auch den Strafausspruch

- insoweit zu Gunsten des Angeklagten - auf.

Rissing-van Saan

Fischer

Roggenbuck

Appl

Cierniak