BGH Beschluss vom 10.11.2009 – VI ZR 325/08

BUNDESGERICHTSHOF

VI ZR 325/08

vom

10. November 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GG Art. 103 Abs. 1, ZPO § 286 A

a) Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnah-

me zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu

Eigen.

b) In der Nichtberücksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine Partei als für

sie günstig zu Eigen gemacht, kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtli-

ches Gehör liegen.

BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge,

Stöhr und die Richterin von Pentz

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil

des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

5. November 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 35.811,79 €

1. Die Klägerin, die sich vom 17. Februar 1997 bis zum 28. Januar 2000

in zahnärztlicher Behandlung des Beklagten befand, hat diesen auf Rückzah-

lung von Honorar sowie auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in

Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage (nur) hinsichtlich eines

Teils des Feststellungsantrags stattgegeben, weil die Versorgung der Frontzäh-

ne des Unterkiefers (Kronen 33 bis 43) behandlungsfehlerhaft erfolgt sei. Auf

die Berufung hat das Oberlandesgericht der Klägerin zusätzlich Ersatz materiel-

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len Schadens (Nachbehandlungskosten) sowie ein Schmerzensgeld von

5.000,00 € zuerkannt und den Feststellungsausspruch erweitert. Es hat, anders

als das Landgericht, einen Behandlungsfehler nicht für erwiesen erachtet, eine

Ersatzpflicht des Beklagten jedoch deshalb bejaht, weil dieser die ihm oblie-

gende Pflicht zur therapeutischen Aufklärung hinsichtlich der Notwendigkeit re-

gelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrolle des Zahnersatzes verletzt und

dadurch die Notwendigkeit der Nachbehandlung verursacht habe. Die Revision

hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Beklagte

mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544

Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung

des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dieses hat den Anspruch des Be-

klagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebli-

cher Weise verletzt.

a) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungs-

gericht die Höhe des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs

(§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) aufgrund verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststel-

lungen beurteilt hat.

Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 30. Juni 2005 die Einho-

lung eines zahnmedizinischen Sachverständigengutachtens angeordnet und an

den mit Beschluss vom 17. August 2005 bestellten Sachverständigen Dr. Dr. B.

u.a. die Frage gerichtet, ob zur Sanierung des Gebisses der Klägerin die in dem

von ihr vorgelegten Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30. Juli 2004

aufgeführten Maßnahmen mit voraussichtlichen Kosten

in Höhe von

25.811,79 € ausgeführt werden müssen. Diese Frage hat der gerichtliche Sach-

verständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 28. Dezember 2005 teilwei-

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se verneint und erklärt, die Maßnahmen gemäß diesem Heil- und Kostenplan

müssten nicht ausgeführt werden. Der Heil- und Kostenplan habe sich und wer-

de sich noch gravierend ändern. So sei ein Implantat an Stelle des Zahns 21

nicht erforderlich, weil dieser Zahn fest im Kieferknochen stehe. Im Unterkiefer

seien nur zwei und nicht sechs Implantate gesetzt. Da die Folgekonstruktion

etwas anders ausfalle, dürfte sich die Summe etwa um die Hälfte reduzieren.

Diese Ausführungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht

bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit der von ihm gegebenen Begründung

unberücksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen gegen die

Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe.

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich eine Partei die bei einer Beweis-

aufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest

hilfsweise zu Eigen macht (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR

102/90 - VersR 1991, 467, 468 mit Anm. Jaeger). Gegen diesen allgemeinen

Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen. Es hat die Höhe des Ersatzan-

spruchs nämlich allein auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten

Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch Maßnahmen aufgeführt sind,

die nach Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen teilweise gar nicht

notwendig sind, so dass die für die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kos-

ten voraussichtlich deutlich unter dem von dem Zahnarzt A. genannten Betrag

liegen werden.

Dafür, dass der Beklagte sich dieses für ihn günstige Beweisergebnis

nicht wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Das Be-

rufungsgericht durfte dieses Beweisergebnis bei seiner Entscheidungsfindung

deshalb nicht als unerheblich bewerten. Die Nichtberücksichtigung des für den

Beklagten günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht

erhebliches Vorbringen des Beklagten übergangen und damit dessen verfas-

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sungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1

GG) verletzt hat.

b) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht

ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berück-

sichtigung des Beweisergebnisses zu einer anderen Beurteilung der Höhe des

der Klägerin zuerkannten Ersatzanspruchs gekommen wäre.

3. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-

richt Gelegenheit haben, der im angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage ei-

nes etwaigen Mitverschuldens der Klägerin nachzugehen, die das Landgericht

bejaht hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die von dem Be-

klagten in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung aufgezeigten Bedenken

gegenüber der Beweiswürdigung hinsichtlich der therapeutischen Aufklärung

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und der Absicht der Klägerin, die Behandlung durchführen zu lassen, zu be-

rücksichtigen haben.

Galke Diederichsen Pauge

Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2007 - 3 O 606/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 7/08 -