BGH Urteil vom 12.11.2009 – 4 StR 275/09

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 275/09

URTEIL

vom

12. November 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Geldfälschung u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. November

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mutzbauer

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Essen vom 19. Februar 2009 wird mit der

Maßgabe verworfen, dass der Schuldspruch dahin geän-

dert wird, dass der Angeklagte der Geldfälschung in vier

Fällen, der Beihilfe zur Geldfälschung in zwei Fällen und

der Urkundenfälschung in zehn Fällen schuldig ist.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung in vier Fäl-

len, Beihilfe zur Geldfälschung in drei Fällen und wegen Urkundenfälschung in

zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Ferner hat es den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 2.000 Euro

angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen

und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Änderung des

Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet.

Die Rüge, bei dem Urteil hätten Richter und Schöffen mitgewirkt, nach-

dem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt waren und das Ableh-

nungsgesuch mit Unrecht verworfen worden war, hat keinen Erfolg.

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Im Hauptverhandlungstermin am 17. Oktober 2008 wurde der Zeuge

C. vom Vorsitzenden über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55

StPO belehrt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde der Zeuge vom Vor-

sitzenden darauf hingewiesen,

dass er für den Fall, dass er beabsichtige, als Angeklagter im eigenen Verfahren Angaben zur Sache machen zu wollen, damit rechnen müsse, dass es bei der Beurteilung der Glaub- haftigkeit seiner Angaben deshalb zu Problemen kommen könne, weil er vorher, als Zeuge unter Wahrheitspflicht ste- hend, keine Angaben gemacht habe.

Der Verteidiger des Angeklagten und die Verteidiger der Mitangeklagten

beanstandeten diese Belehrung. Diese Beanstandung wies die Strafkammer

"als unzulässig" zurück, weil die Belehrung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt

sei. Der Angeklagte lehnte daraufhin den Vorsitzenden und die übrigen Mitglie-

der der Strafkammer, diese wegen der Zurückweisung der Beanstandung der

Belehrung, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Aus der Belehrung werde

deutlich, dass der Vorsitzende den Zeugen trotz vorher eindeutig erklärter Aus-

kunftsverweigerung zu einer den Angeklagten belastenden Aussage habe be-

wegen wollen. Zudem hätte der Vorsitzende dem Zeugen, der sein Auskunfts-

verweigerungsrecht auf Rat seines Verteidigers ausgeübt habe, bei Hinwirkung

auf eine Aussage die Möglichkeit geben müssen, seinen Verteidiger als

Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Dass er dies unterlassen habe, begründe eben-

falls Zweifel an seiner Objektivität und Unparteilichkeit.

Die Ablehnungsgesuche des Angeklagten gegen den Vorsitzenden, den

Beisitzer und die Schöffen wies die Strafkammer ohne Mitwirkung der abge-

lehnten Richter nach Einholung dienstlicher Äußerungen des Vorsitzenden, des

Beisitzers und der Schöffen als unbegründet zurück. Die beanstandete Beleh-

rung des Zeugen durch den Vorsitzenden rechtfertige nicht ein Misstrauen ge-

gen die Unparteilichkeit des Richters, ohne dass es darauf ankäme, inwieweit

tatsächlich die Berufung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht durch einen Zeu-

gen Bedeutung in einem späteren, gegen den Zeugen geführten Strafprozess

haben könne. Vorliegend sei aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten ein

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden schon deshalb nicht

gerechtfertigt, weil der Zeuge, worauf sowohl der Vorsitzende als auch der Bei-

sitzer in ihren jeweiligen dienstlichen Äußerungen unwidersprochen hingewie-

sen hätten, im vorangegangenen Ermittlungsverfahren noch nicht ausgesagt

habe. Es könne dahinstehen, ob die Auffassung des Angeklagten und des Mit-

angeklagten M. zutreffe, der Hinweis habe jedenfalls nicht erfolgen dür-

fen, ohne dass der Zeuge sich mit seinem Anwalt, der ihm zur Ausübung des

Auskunftsverweigerungsrechts geraten hatte, habe abstimmen können. Hier-

durch werde der Rechtskreis des Angeklagten nicht berührt, sondern allenfalls

derjenige des Zeugen. Auch gegen den Beisitzer und die Schöffen sei die Be-

sorgnis der Befangenheit nicht begründet, weil der die Beanstandung der Zeu-

genbelehrung zurückweisende Kammerbeschluss zu Recht ergangen sei.

2. Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge, weil

die beanstandete Belehrung des Zeugen durch den Vorsitzenden lediglich in-

haltlich verkürzt, nicht aber in ihrem protokollierten Wortlaut mitgeteilt wird. Die

Zulässigkeit kann hier jedoch dahinstehen, weil die Rüge jedenfalls unbegrün-

det ist.

Die gegen die Mitglieder der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesu-

che sind nicht mit Unrecht verworfen worden:

a) Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfer-

tigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten

Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber

eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit

störend beeinflussen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8

m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Revision kann sich ein solches Misstrauen

in die Unvoreingenommenheit eines Vorsitzenden grundsätzlich nicht daraus

ergeben, dass er einen Zeugen, der berechtigt von seinem Auskunftsverweige-

rungsrecht Gebrauch gemacht hat, ergänzend belehrt. Zwar kann ein Zeuge,

dem ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zusteht, nach seinem

eigenen freien Ermessen darüber entscheiden, ob er hiervon Gebrauch machen

will. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Richter einen Zeugen im Rah-

men der gemäß § 55 Abs. 2 StPO gebotenen Belehrung über Umstände unter-

richtet, die für die vom Zeugen zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein

können (vgl. BGHSt 21, 12, 13 zu § 52 StPO; BGH, Urteil vom 30. Juni 1988 - 1

StR 150/88, BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Belehrung 2).

Allerdings war die Belehrung des Zeugen, er könne im Falle der Aus-

kunftsverweigerung in dem gegen ihn gerichteten Verfahren Probleme bekom-

men, unzutreffend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es

unzulässig, Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten daraus zu ziehen, dass

dieser sich als Zeuge in einem anderen, den gleichen Tatkomplex betreffenden

Strafverfahren auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen

hat, wenn er sich – wie hier - bis zur Verweigerung der Auskunft nicht zur Sa-

che geäußert hatte (BGHSt 38, 302, 305). Dass ein Richter eine unzutreffende

Rechtsmeinung geäußert hat, rechtfertigt jedoch in der Regel nicht die Annah-

me der Befangenheit. Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer

unrichtigen Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungs-

grund dar. Zwar gilt dieser Maßstab dann nicht, wenn die vom Richter geäußer-

te Rechtsauffassung abwegig ist oder sogar den Anschein der Willkür erweckt

(vgl. BGHSt 48, 4, 8; Meyer-Goßner aaO § 24 Rn. 8 m.w.N.). Hierfür bestehen

aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Dass der Vorsitzende den Zeu-

gen durch seine Belehrung gezielt zu einer für den Angeklagten nachteiligen

Aussage drängen wollte, musste für einen verständigen Angeklagten schon

deshalb fern liegen, weil der Zeuge im Ermittlungsverfahren nicht ausgesagt

und den Angeklagten somit gerade nicht belastet hatte. Welchen Inhalt seine

Aussage haben würde, war daher noch offen. Besonderheiten, wie sie in der

vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angeführten Entscheidung

BGHSt 1, 34 im Fall einer nach § 52 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten

Ehefrau gegeben waren, liegen hier nicht vor.

b) Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden kann sich

auch nicht daraus ergeben, dass er dem Zeugen nicht die Hinzuziehung seines

Verteidigers als Zeugenbeistand ermöglicht hat, die der Zeuge im Übrigen auch

nicht verlangt hatte. Wie das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO

dient auch das Recht eines Zeugen, in einem solchen Fall einen Beistand hin-

zuzuziehen, allein dem Schutz des Zeugen, nicht aber auch dem des Angeklag-

ten (vgl. BGHSt 11, 213, 216/217 [GSSt]; Meyer-Goßner aaO § 55 Rn. 1

m.w.N.).

II.

1. Der Senat hat das Verfahren in der Hauptverhandlung auf Antrag des

Generalbundesanwalts durch Beschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt,

soweit der Angeklagte im Fall II. 1 d der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Geld-

fälschung verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des

Schuldspruchs und zum Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einzelfrei-

heitsstrafe von neun Monaten.

2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Übrigen keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung

bedarf nur Folgendes:

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Annahme von Ur-

kundenfälschung in der Form des mittäterschaftlich und gewerbsmäßig began-

genen Herstellens einer unechten Urkunde (§ 267 Abs. 1 und 3 Nr. 1 StGB)

durch die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hinreichend belegt. Dass

der Angeklagte nicht eigenhändig bei der Herstellung der unechten Urkunden

mitgewirkt hat, steht seiner mittäterschaftlichen Beteiligung nicht von vornherein

entgegen. Die Tatbestandsvariante des Herstellens einer unechten Urkunde ist

kein eigenhändiges Delikt. Demgemäß kommt auch eine Beteiligung des Auf-

traggebers als Mittäter an der Herstellung der unechten Urkunden durch einen

Anderen in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 1988 - 3 StR

481/88, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 1; MünchKommStGB/Erb

§ 267 Rn. 213; Cramer/Heine in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 267

Rn. 97). Soweit die Revision darauf verweist, dass dem Angeklagten nach den

Feststellungen nicht bekannt war, wer die bei Salvatore M. bestellten

Falsifikate anfertigen würde, steht dies der Annahme der Mittäterschaft nicht

entgegen. Vielmehr können mehrere eine Tat auch dann gemeinschaftlich be-

gehen, wenn sie einander nicht kennen, sofern sich jeder bewusst ist, dass an-

dere mitwirken und alle im bewussten und gewollten Zusammenwirken handeln

(vgl. RGSt 58, 279; Cramer/Heine in Schönke/Schröder aaO § 25 Rn. 71 und

§ 267 Rn. 97; Schünemann in LK 12. Aufl. § 25 Rn. 173). Das Landgericht hat

die Beteiligung des Angeklagten an der Herstellung der unechten Urkunden

durch "die Fälscher in Italien" als Mittäterschaft gewertet, weil er mit der Weiter-

leitung der Personalien und der Passfotos einen unentbehrlichen Tatbeitrag zur

Anfertigung der Falsifikate geleistet und wegen des erhofften finanziellen Vor-

teils aus der Veräußerung der Falsifikate ein erhebliches eigenes Interesse an

der Durchführung gehabt habe. Ob der Senat der engen Auffassung, dass die-

se Kriterien allein für die Annahme mittäterschaftlichen Herstellens einer unech-

ten Urkunde nicht ausreichen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008

- 3 StR 156/08 Rn. 9), in dieser Allgemeinheit folgen würde, muss hier nicht

entschieden werden; denn im vorliegenden Fall war das Zusammenwirken zwi-

schen dem Angeklagten, dem Vermittler und dem Fälscher von vornherein auf

eine dauerhafte arbeitsteilige Zusammenarbeit im Hinblick auf bereits verfügba-

res Fälschungsmaterial gerichtet. Unter diesen Voraussetzungen hält sich die

Wertung des Landgerichts innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurtei-

lungsspielraums (vgl. BGHSt 47, 384, 385).

b) Die Gesamtfreiheitsstrafe kann trotz des Wegfalls der im Fall II. 1 d

der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe bestehen bleiben. Angesichts der

verbleibenden 16 Einzelfreiheitsstrafen (Einsatzstrafe: zwei Jahre sechs Mona-

te Freiheitsstrafe) und des bei der Bildung der Gesamtstrafe vorgenommenen

straffen Zusammenzuges schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne

die in dem eingestellten Fall verhängte Einzelstrafe zu einer noch niedrigeren

Gesamtstrafe gelangt wäre.

Tepperwien Maatz Athing

Solin-Stojanović Mutzbauer