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BGH Beschluss vom 17.11.2009 – 3 StR 455/09
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. November 2009 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Kleve vom 7. August 2009 mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe
zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Re-
vision des Angeklagten hat Erfolg.
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1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
Auf Anfrage des nicht revidierenden Mitangeklagten begleitete der Ange-
klagte diesen im Januar 2009 bei einer Fahrt von Utrecht nach Düsseldorf. Den
Zweck der Fahrt - den Transport im Fahrzeug versteckter 827 Gramm Kokain -
sowie den Grund seiner Bitte - sein Sicherheitsgefühl durch die Gesellschaft
des ihm seit der Kindheit bekannten Angeklagten zu steigern - hatte der Mitan-
geklagte dem Angeklagten vor Fahrtantritt nicht mitgeteilt; statt dessen hatte er
ihm in Aussicht gestellt, in Düsseldorf gemeinsam auf seine Kosten auszuge-
hen sowie eventuell "leichte Mädchen" zu besuchen. Erst während der Fahrt auf
der Autobahn, etwa 30 Fahrminuten von der Grenze zu Deutschland entfernt,
informierte der Mitangeklagte den als Beifahrer neben ihm sitzenden Angeklag-
ten darüber, dass sich im Fahrzeug Kokain befinde, welches er in Düsseldorf
übergeben werde. Der Angeklagte nahm dies zur Kenntnis und stellte das Vor-
haben des Mitangeklagten nicht in Frage. Durch die Begleitung des Angeklag-
ten fühlte sich dieser bei der Einreise unterstützt. Der Angeklagte wusste, dass
er den Mitangeklagten "durch seine Anwesenheit und freundschaftliche Beglei-
tung bei der Einfuhr unterstützte und bestärkte" und wollte dies auch. Menge,
Wirkstoffgehalt und die Bestimmung des Kokains zum gewinnbringenden Wei-
terverkauf nahm der Angeklagte im Hinblick auf den versprochenen Abend in
Düsseldorf billigend in Kauf.
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2. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Als der Ange-
klagte in Utrecht in das Fahrzeug stieg, um den Mitangeklagten nach Düssel-
dorf zu begleiten, und dadurch objektiv zu einer Steigerung dessen Sicherheits-
gefühls während der Fahrt beitrug, hatte er noch keinen Vorsatz, durch seine
Präsenz im Fahrzeug den Mitangeklagten bei der Verwirklichung von dessen
Betäubungsmittelstraftat zu unterstützen. Allein dass er einen entsprechenden
Vorsatz später während der Fahrt aufgrund der erlangten Informationen fasste,
begründet seine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht (BGHR StGB § 15 Vorsatz 5;
BGH NStZ 1983, 452). Eine solche käme vielmehr nur in Betracht, wenn er
nach Kenntnis von dem wahren Zweck der Fahrt die weitere Tatbestandsver-
wirklichung des Mitangeklagten durch ein strafrechtlich relevantes Verhalten
gefördert hätte; denn die bloß einseitige Kenntnisnahme von der Tat eines an-
deren und deren subjektive Billigung ohne einen die Tatbegehung objektiv för-
dernden Beitrag reichen nicht aus, um die Annahme von Beihilfe zu begründen
(BGH NStZ 1993, 233, 385; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 827 f.). An einem
solchen Tatbeitrag fehlt es indes.
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a) Ein aktives Tun des Angeklagten zur Unterstützung des Mitangeklag-
ten ist nicht festgestellt. Ein solches liegt nicht allein darin, dass der Angeklagte
die Fahrt nach Kenntnisnahme von deren Zweck als Beifahrer fortsetzte. An-
ders als der ursprünglich nicht eingeweihte Lenker eines Kraftfahrzeuges, der
weiterfährt, nachdem er die Vornahme einer strafbaren Handlung in dem Fahr-
zeug bemerkt hat und diese durch die wahrnehmbare körperliche Tätigkeit der
stetigen Einwirkung auf den Antriebs- und Lenkmechanismus des Fahrzeugs
fördert (BGH VRS 61, 213 f.), entfaltet der passiv bleibende Beifahrer lediglich
durch die weitere Mitfahrt keine vergleichbare Aktivität, die als Unterstützungs-
handlung durch positives Tun gewertet werden könnte.
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Zwar ist anerkannt, dass Beihilfe auch durch bloße Anwesenheit im Sin-
ne eines "Dabeiseins" oder "Zugegenseins" bei der Haupttat geleistet werden
kann, wenn dadurch die Tatbegehung gefördert oder erleichtert wird (offenge-
lassen in BGH StV 1982, 516 f., bejahend BGH StV 1982, 517, 518 jeweils m.
Anm. Rudolphi; Weber aaO Rdn. 829). Jedoch setzt jede Beihilfe durch positi-
ves Tun - auch die so genannte psychische - einen durch aktives Handeln er-
brachten Tatbeitrag des Gehilfen unabdingbar voraus (BGHR § 27 StGB Hilfe-
leisten 14).
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Einen solchen hat der Angeklagte nicht geleistet. Er verhielt sich nach
den Feststellungen des Landgerichts völlig passiv. Weder billigte er gegenüber
dem Angeklagten ausdrücklich den Betäubungsmitteltransport noch nahm er
aktiv Handlungen vor, die zumindest als dessen konkludente Billigung verstan-
den werden konnten.
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b) Danach kann dem Angeklagten nur angelastet werden, dass er nach
Kenntnisnahme vom wahren Zweck der Fahrt den Mitangeklagten nicht zum
Anhalten aufforderte und aus dem Fahrzeug ausstieg, und damit der Schwer-
punkt der Vorwerfbarkeit allein an ein Unterlassen anknüpfen. Dieses ist jedoch
nicht strafbar, weil den Angeklagten keine Garantenpflicht traf, die Betäu-
bungsmitteleinfuhr zu verhindern oder sich von ihr räumlich oder in der Sache
zu distanzieren (vgl. BGH StV 1982, 516, 517).
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3. Da es nicht ausgeschlossen erscheint, dass im Rahmen einer neuen
Verhandlung weitergehende Feststellungen zu einer früheren Kenntnis des An-
geklagten von dem Zweck der Fahrt getroffen werden können, ist die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Becker Pfister Sost-Scheible
Hubert Mayer