BGH Beschluss vom 19.11.2009 – 3 StR 244/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom

19. November 2009

3 StR 244/09

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

Veröffentlichung:

ja

ja

___________________________________

StGB § 238 Abs. 1

1. Beharrliches Handeln im Sinne des § 238 setzt wiederholtes Tätigwerden voraus. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Täter aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers in der Absicht handelt, sich auch in Zukunft ent- sprechend zu verhalten. Eine in jedem Einzelfall Gültigkeit beanspru- chende, erforderliche der (Mindest-) Anzahl von Angriffen des Täters kann nicht festgelegt werden.

Beharrlichkeit

Begründung

zur

2. Die Lebensgestaltung des Opfers wird schwerwiegend beeinträchtigt, wenn es zu einem Verhalten veranlasst wird, das es ohne Zutun des Tä- ters nicht gezeigt hätte und das zu gravierenden, ernst zu nehmenden Folgen führt, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende Be- einträchtigungen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hi- nausgehen.

3. § 238 StGB ist kein Dauerdelikt. Einzelne Handlungen des Täters, die erst in ihrer Gesamtheit zu der erforderlichen Beeinträchtigung des Op- fers führen, werden jedoch zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst, wenn sie einen ausreichenden räumlichen und zeitli- chen Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheit- lichen Willen des Täters getragen sind.

BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - 3 StR 244/09 - LG Lüneburg

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 19. No-

vember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig be-

schlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Lüneburg vom 16. Februar 2009 im Schuldspruch dahin

geändert, dass der Angeklagte des schweren Raubes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung, der gefährlichen Kör-

perverletzung, der Nötigung, des Raubes in Tateinheit mit räu-

berischer Erpressung und sexueller Nötigung, des Widerstands

gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung in

zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung,

der Sachbeschädigung in vier rechtlich zusammentreffenden

Fällen sowie der Nachstellung in Tateinheit mit Bedrohung in

fünf und Beleidigung in zwei jeweils rechtlich zusammentreffen-

den Fällen schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen gefährlicher Körperverletzung,

wegen Nötigung, wegen Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverlet-

zung, räuberischer Erpressung und sexueller Nötigung, wegen Widerstands

gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung in zwei Fällen, davon

in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung, wegen Sachbeschädigung in vier

rechtlich zusammentreffenden Fällen und wegen Nachstellung in Tateinheit mit

Bedrohung in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Beleidigung zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit

seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verlet-

zung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge

zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuld-

spruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

I. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe ist der Angeklagte nur des Raubes in

Tateinheit mit räuberischer Erpressung und sexueller Nötigung schuldig. Die

Verurteilung wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung

muss entfallen, weil insoweit Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist. Die

Verjährungsfrist für Straftaten nach § 223 Abs. 1 StGB beträgt fünf Jahre (§ 78

Abs. 3 Nr. 4 StGB). Die Tat wurde am 29. September 2002 begangen. Die Ver-

jährung wurde unterbrochen durch die erste Vernehmung des Angeklagten am

31. März 2003 (§ 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die nächste, zur Unterbrechung der

Verjährung geeignete Handlung war die Erhebung der öffentlichen Klage

(§ 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB) am 18. November 2008. Zu diesem Zeitpunkt war

die Verjährungsfrist aber bereits abgelaufen. Dass der Vorwurf der vorsätzli-

chen Körperverletzung mit weiteren Delikten in Tateinheit steht, ist ohne Bedeu-

tung; denn die Verjährung bestimmt sich bei tateinheitlichem Zusammentreffen

für jede Gesetzesverletzung gesondert (Fischer, StGB 56. Aufl. § 78 a Rdn. 5

m. w. N.).

II. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe in den Fällen II. .,

3., 7., 8. und 9. der Urteilsgründe fünf materiellrechtlich selbstständige, zuein-

ander im Verhältnis der Tatmehrheit stehende Nachstellungen begangen und

sich deshalb wegen Nachstellung in Tateinheit mit Bedrohung in fünf Fällen,

davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Beleidigung (§ 238 Abs. 1, § 241 Abs. 1, §

185 Abs. 1, §§ 52, 53 StGB) strafbar gemacht, hält sachlichrechtlicher Nachprü-

fung nicht stand. Der Angeklagte ist vielmehr insoweit auf der Grundlage der

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Nachstellung in Tateinheit mit

Bedrohung in fünf und Beleidigung in zwei jeweils rechtlich zusammentreffen-

den Fällen schuldig.

1. Die Strafkammer hat Folgendes festgestellt:

Der Angeklagte lernte im April 2006 die Zeugin L. kennen und

führte mit dieser bis Ende 2007 eine Beziehung. Nach der Trennung kam es

wiederholt zu Auseinandersetzungen, da der Angeklagte die Trennung nicht

akzeptieren wollte. Die Zeugin L. erwirkte am 7. Januar 2008 eine einst-

weilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz gegen den Angeklagten; da-

nach wurde diesem untersagt, Kontakt zu der Zeugin aufzunehmen und sich ihr

in einem Umkreis von 100 Metern zu nähern. Am 16. Juli 2008 fand eine münd-

liche Verhandlung vor dem Amtsgericht über einen Antrag der Zeugin auf

Verhängung von Ordnungsmitteln gegen den Angeklagten statt; bei dieser Ge-

legenheit schlossen der Angeklagte und die Zeugin einen Vergleich, der inhalt-

lich der einstweiligen Verfügung entsprach. Zuvor belästigte der Angeklagte die

Zeugin in Kenntnis der einstweiligen Verfügung und ihres Willens, keinen Kon-

takt mehr zu ihm zu halten, wobei es zu folgenden einzelnen Vorfällen kam:

Am 29. März 2008 klingelte er an der Tür des Mehrfamilienhauses, in

dem sich die Wohnung der Zeugin befand. Die Zeugin öffnete das Badezimmer-

fenster und forderte den Angeklagten auf zu verschwinden. Dieser kündigte

jedoch an, bis zum nächsten Morgen zu warten, um zu sehen, wer aus dem

Haus komme; außerdem bedrohte er die Zeugin mit dem Tode und beschimpfte

sie als "Nutte" und "Hure".

Am Mittag des 24. April 2008 rief der Angeklagte die Zeugin mehrfach an

und erklärte, er werde sie nicht in Ruhe lassen. Am Nachmittag desselben Ta-

ges fing er sie auf dem Rückweg von ihrer Arbeit ab, beobachtete in der Folge-

zeit ihre Wohnung mit einem Fernglas und drohte der Zeugin telefonisch und

durch lautes Rufen, er werde ihr ein Messer in den Hals stecken, sie abstechen

und umbringen; außerdem bezeichnete er sie als Schlampe.

Am 13. Mai 2008 rief der Angeklagte die Zeugin erneut mehrfach an,

klingelte an ihrer Haustür und rief, er wolle wissen, was in der Wohnung vor

sich gehe. Nachdem die Zeugin ihn aufgefordert hatte zu gehen, drohte er, er

könne die Wohnungstür schneller einschlagen und die Zeugin abstechen, als

die Polizei erscheinen werde.

Am 20. Mai 2008 rief der Angeklagte die Zeugin an und sagte, er werde

an diesem Tage ihre Wohnungstür einschlagen und sie umbringen; wenn er sie

auf der Straße sehen sollte, haue er ihr "die Backen blau".

Am 3. Juli 2008 gegen 4.00 Uhr morgens erhielt die Zeugin einen Anruf

von dem Angeklagten, in dem dieser ihr mitteilte, dass der Gerichtstermin am

16. Juli 2008 kein schöner Tag für sie werde; alle wüssten, dass er sie kaputt-

schlagen und umbringen werde.

Die Zeugin nahm die Drohungen des Angeklagten ernst und hatte Angst

um ihr Leben. Aufgrund des Verhaltens des Angeklagten gab sie erhebliche

Teile ihrer Freizeitaktivitäten auf. So verließ sie etwa aus Angst vor diesem

abends wenn möglich nicht mehr ihre Wohnung und öffnete aus Furcht die

Haustür nicht mehr. In der Wohnung schaltete sie abends kein Licht mehr an,

um dem Angeklagten vorzutäuschen, nicht zu Hause zu sein. Sie verließ auch

tagsüber ihre Wohnung und ihre Arbeitsstätte nur nach besonderen Sicher-

heitsvorkehrungen und bemühte sich, sich nicht allein auf der Straße aufzuhal-

ten. Aufgrund ihrer Angst und der damit verbundenen Einschränkungen verlor

sie erheblich an Gewicht.

2. Diese Feststellungen belegen nur eine Nachstellung nach § 238 Abs.

1 StGB. Dieses Delikt verklammert die an sich rechtlich selbstständigen Delikte

der Bedrohung und Beleidigung zu einer insgesamt einheitlichen Tat im mate-

riellrechtlichen Sinn. Im Einzelnen:

a) § 238 StGB ist durch das 40. Strafrechtsänderungsgesetz vom

22. März 2007 (BGBl I 354) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Nach

dem Willen des Gesetzgebers sollten mit der Norm beharrliche Nachstellungen,

die einschneidend in das Leben des Opfers eingreifen und unter dem engli-

schen Begriff "Stalking" diskutiert werden, über die bereits bestehenden und in

Betracht kommenden Straftatbestände - wie etwa der Nötigung (§ 240 StGB),

Bedrohung (§ 241 StGB), Beleidigung (§ 185 StGB) oder des Zuwiderhandelns

gegen eine Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz (§ 4 GewSchG) - hinaus

mittels eines weiteren Straftatbestandes verfolgt werden können, um auf diese

Weise einen besseren Opferschutz zu erreichen und Strafbarkeitslücken zu

schließen (BTDrucks. 16/575 S. 1; Buettner ZRP 2008, 124; zur vorherigen

Rechtslage vgl. Valerius JuS 2007, 319, 320; s. auch Kinzig ZRP 2006, 255,

256 mit Ausführungen zu Regelungen in den USA, den Niederlanden und

Österreich). Der neue Straftatbestand dient damit dem Schutz der eigenen Le-

bensführung vor gezielten, hartnäckigen und schwerwiegenden Belästigungen

der Lebensgestaltung (Mosbacher NStZ 2007, 665).

b) Tathandlung des § 238 Abs. 1 StGB ist das unbefugte Nachstellen

durch beharrliche unmittelbare und mittelbare Annäherungshandlungen an das

Opfer und näher bestimmte Drohungen im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 5

StGB.

aa) Der u. a. in § 292 Abs. 1 Nr. 1, § 329 Abs. 3 Nr. 6 StGB verwendete

Begriff des Nachstellens erfasst das Anschleichen, Heranpirschen, Auflauern,

Aufsuchen, Verfolgen, Anlocken, Fallen stellen und das Treibenlassen durch

Dritte (Kinzig/Zander JA 2007, 481, 483; Valerius aaO S. 321). Im Kontext des

§ 238 StGB umschreibt der Begriff im Grundsatz damit zwar alle Handlungen,

die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen

an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch

seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen (BTDrucks.

16/575 S. 7; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 7). Jedoch sind in § 238 Abs. 1 Nr.

1 bis 5 StGB die Handlungsformen abschließend beschrieben, auf die sich die

Pönalisierung erstreckt. Während allerdings § 238 Abs. 1 StGB in seinen Nr. 1

bis 4 näher konkretisierte Tatvarianten umschreibt, öffnet § 238 Abs. 1 Nr. 5

StGB das Spektrum möglicher Tathandlungen in kaum überschaubarer Weise,

indem er ohne nähere Eingrenzungen jegliches Tätigwerden in die Strafbarkeit

einbezieht, das den von § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 StGB erfassten Handlungen

"vergleichbar" ist. Ob Letzteres im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Be-

stimmtheitsgebot Bedenken begegnen könnte, bedarf hier indes keiner näheren

Betrachtung.

§ 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB soll physische Annäherungen an das Opfer wie

das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz

in der Nähe der Wohnung oder Arbeitsstelle des Opfers erfassen. Erforderlich

ist ein gezieltes Aufsuchen der räumlichen Nähe zum Opfer (BTDrucks. 16/575

S. 7; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 238 Rdn. 4; Wolters aaO Rdn. 10; Mitsch

NJW 2007, 1237, 1238; Valerius aaO S. 321). § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst

Nachstellungen durch unerwünschte Anrufe, E-Mails, SMS, Briefe, schriftliche

Botschaften an der Windschutzscheibe oder Ähnliches und mittelbare Kontakt-

aufnahmen über Dritte (BTDrucks. 16/575 S. 7; Wolters aaO Rdn. 11; Mitsch

aaO S. 1239).

Danach erfüllen die Handlungen des Angeklagten die Voraussetzungen

des Nachstellens in den Tatvarianten des § 238 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB. Bei

dem Vorfall am 29. März 2008 suchte der Angeklagte die räumliche Nähe der

Zeugin auf, indem er an ihrer Wohnung klingelte und mit der Zeugin durch ein

geöffnetes Fenster kommunizierte; somit liegen die Voraussetzungen des § 238

Abs. 1 Nr. 1 StGB vor. Das Vorgehen des Angeklagten am 24. April und 13. Mai

2008 erfüllt jeweils die Voraussetzungen des § 238 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB, da

der Angeklagte sowohl die räumliche Nähe der Zeugin aufsuchte als auch unter

Verwendung von Telekommunikationsmitteln Kontakt zu dieser herstellte. § 238

Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst trotz seines insoweit missverständlichen Wortlauts

neben dem bloßen Versuch auch das erfolgreiche Herstellen einer kommunika-

tiven Verbindung zwischen Täter und Opfer (Fischer aaO § 238 Rdn. 14). Durch

die Handlungen des Angeklagten am 20. Mai und 3. Juli 2008 sind schließlich

ebenfalls die Voraussetzungen des § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB gegeben.

bb) Auch das tatbestandlich vorausgesetzte beharrliche Handeln des Tä-

ters ist hier gegeben.

Der Begriff "beharrlich" wird auch an anderer Stelle im StGB verwendet

(§ 56 f Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 67 g Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 70 b Abs. 1 Nr. 2 und 3,

§ 184 e StGB) und dort regelmäßig als wiederholtes Handeln oder andauerndes

Verhalten interpretiert, das eine Missachtung des Verbots oder Gleichgültigkeit

des Täters erkennen lässt (Fischer aaO § 184 e Rdn. 5; Valerius aaO S. 322;

vgl. auch BGHSt 23, 167, 172 f.). In § 238 Abs. 1 StGB dient das Merkmal ei-

nerseits dazu, den Tatbestand einzuschränken; andererseits soll es die De-

liktstypik des "Stalking" zum Ausdruck bringen und einzelne, für sich genommen

vom Gesetzgeber als sozialadäquat angesehene Handlungen (BTDrucks.

16/575 S. 7) von unerwünschtem "Stalking" abgrenzen (Kinzig/Zander aaO S.

484; insoweit kritisch Mitsch aaO S. 1240). Dem Begriff der Beharrlichkeit im

Sinne des § 238 StGB wohnen objektive Momente der Zeit sowie subjektive

und normative Elemente der Uneinsichtigkeit und Rechtsfeindlichkeit inne (Fi-

scher aaO § 238 Rdn. 19; Wolters aaO Rdn. 15); er ist nicht bereits bei bloßer

Wiederholung erfüllt. Vielmehr bezeichnet das Tatbestandsmerkmal eine in der

Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und eine

gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot, die

zugleich die Gefahr weiterer Begehung indiziert. Eine wiederholte Begehung ist

danach zwar

immer Voraussetzung, genügt aber

für sich allein nicht

(Lackner/Kühl aaO Rdn. 3; Gazeas JR 2007, 497, 502). Erforderlich ist viel-

mehr,

dass

aus Missachtung

des

entgegenstehenden Willens

oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers mit der Absicht

gehandelt wird, sich auch in Zukunft immer wieder entsprechend zu verhalten.

Der Beharrlichkeit ist immanent, dass der Täter uneinsichtig auf seinem Stand-

punkt besteht und zäh an seinem Entschluss festhält, obwohl ihm die entge-

genstehenden Interessen des Opfers bekannt sind. Die erforderliche ablehnen-

de Haltung und gesteigerte Gleichgültigkeit gegenüber dem gesetzlichen Verbot

manifestieren sich darin, dass der Täter den vom Opfer ausdrücklich oder

schlüssig geäußerten entgegenstehenden Willen bewusst übergeht (vgl. Wol-

ters aaO). Die Beharrlichkeit ergibt sich aus einer Gesamtwürdigung der ver-

schiedenen Handlungen, bei der insbesondere auch der zeitliche Abstand zwi-

schen den Angriffen und deren innerer Zusammenhang von Bedeutung sind

(BTDrucks. 16/575 S. 7; Valerius aaO S. 322; kritisch Mosbacher aaO S. 666;

Neubacher/Seher JZ 2007, 1029, 1032).

Die danach erforderliche Gesamtwürdigung des Verhaltens des Ange-

klagten ergibt, dass dieser in dem dargelegten Sinne beharrlich handelte. Das

Landgericht hat Vorfälle an insgesamt fünf Tagen festgestellt, wobei es an ein-

zelnen Tagen zu mehreren gesonderten Nachstellungshandlungen des Ange-

klagten kam. Zwar liegen zwischen einzelnen Übergriffen des Angeklagten teil-

weise auch größere zeitliche Abstände von bis zu etwa sechs Wochen. Jedoch

belästigte der Angeklagte die Zeugin über einen langen Zeitraum von insgesamt

mehr als drei Monaten und an manchen Tagen mit besonderer Nachdrücklich-

keit. Dabei war ihm jederzeit bewusst, dass die Zeugin, die u. a. eine einstweili-

ge Verfügung gegen ihn erwirkt hatte, keinen Kontakt mehr zu ihm wünschte.

Sein Verhalten war gleichwohl von dem fortwährenden, hartnäckigen Bestreben

gekennzeichnet, die Zeugin zu drangsalieren. Auch die Intensität der Beein-

trächtigungen der Zeugin durch das Vorgehen des Angeklagten ist als erheblich

anzusehen; so belästigte der Angeklagte etwa sein Opfer auch während der

Nacht und verwirklichte durch die ausgesprochenen massiven Drohungen und

Beleidigungen jeweils mindestens einen weiteren Straftatbestand. Unerheblich

ist, dass die Handlungen des Angeklagten zwar im Wesentlichen gleichartig

abliefen, sich jedoch im Detail unterschieden und verschiedene Alternativen des

§ 238 Abs. 1 StGB erfüllten. Denn die potentiell bedrohlichen Handlungen sind

in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen, ohne dass es erforderlich ist, dass die-

selbe Handlung wiederholt vorgenommen wird (Fischer aaO Rdn. 20; Kin-

zig/Zander aaO S. 484; Valerius aaO S. 322).

c) Der Tatbestand ist vom Gesetzgeber als Erfolgsdelikt ausgestaltet

worden (vgl. BTDrucks. 16/3641 S. 14; Wolters aaO Rdn. 2; Mosbacher aaO

S. 667; Neubacher/Seher aaO S. 1030); die Tathandlung muss zu einer

schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers führen.

Der Begriff der Lebensgestaltung umfasst ganz allgemein die Freiheit der

menschlichen Entschlüsse und Handlungen (BTDrucks. 16/575 S. 7; Wolters

aaO Rdn. 4). Sie wird beeinträchtigt, wenn das Opfer durch die Handlung des

Täters veranlasst wird, ein Verhalten an den Tag zu legen, das es ohne Zutun

des Täters nicht gezeigt hätte; stets festzustellen ist demnach eine erzwungene

Veränderung der Lebensumstände (BTDrucks. 16/575 S. 8; Wolters aaO

Rdn. 5). Dieses weite Tatbestandsmerkmal erfährt nach dem Wortlaut des Ge-

setzes eine Einschränkung dahin, dass die Beeinträchtigung schwerwiegend

sein muss. Erfasst werden damit im konkreten Kontext ins Gewicht fallende,

gravierende und ernst zu nehmende Folgen, die über durchschnittliche, regel-

mäßig hinzunehmende und zumutbare Modifikationen der Lebensgestaltung

erheblich und objektivierbar hinausgehen (BTDrucks. 16/3641 S. 14; OLG

Hamm NStZ-RR 2009, 175; Wolters aaO Rdn. 3; Mosbacher aaO; kritisch

Mitsch aaO S. 1240). Nicht ausreichend sind daher weniger gewichtige Maß-

nahmen der Eigenvorsorge, wie beispielsweise die Benutzung eines Anrufbe-

antworters und die Einrichtung einer so genannten Fangschaltung zum Zwecke

der Beweissicherung. Weitergehende Schutzvorkehrungen des Opfers, wie et-

wa das Verlassen der Wohnung nur noch in Begleitung Dritter, ein Wechsel des

Arbeitsplatzes oder der Wohnung und das Verdunkeln der Fenster der Woh-

nung sind dagegen als schwerwiegend anzusehen (BTDrucks. 16/575 S. 8;

OLG Hamm aaO; Lackner/Kühl aaO Rdn. 2; Wolters aaO Rdn. 6). Danach

schützt der Tatbestand weder Überängstliche noch besonders Hartgesottene,

die sich durch das Nachstellen nicht beeindrucken lassen (vgl. Wolters aaO

Rdn. 2; Mitsch aaO; Mosbacher aaO).

Nach diesen Maßstäben ist mit Blick auf die festgestellten objektivierba-

ren Einschränkungen der Lebensführung, welche die Belästigungen des Ange-

klagten bei der Zeugin hervorriefen, der erforderliche Taterfolg gegeben. Den

Feststellungen lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass dieser Erfolg bereits

durch einzelne Handlungen des Angeklagten verursacht wurde; vielmehr führte

erst das Zusammenwirken aller Angriffe zu den Beeinträchtigungen der Le-

bensgestaltung der Zeugin.

d) Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten des Angeklagten als einheit-

liche Nachstellung zu bewerten. § 238 Abs. 1 StGB stellt zwar kein Dauerdelikt

dar; die verschiedenen Angriffe des Angeklagten, mit denen der zur Vollendung

des Delikts erforderliche Erfolg nur einmal herbeigeführt wurde, bilden jedoch

eine tatbestandliche Handlungseinheit (im Ergebnis für das Vorliegen nur einer

Tat auch Lackner/Kühl aaO Rdn. 12; Wolters aaO Rdn. 24; Mosbacher aaO

S. 669; Valerius aaO S. 323).

aa) Bereits der Umstand, dass die Tathandlung des § 238 Abs. 1 StGB

ein beharrliches Nachstellen voraussetzt, spricht dagegen, die einzelnen Angrif-

fe des Angeklagten als materiellrechtlich selbstständige Taten im Sinne des

§ 53 StGB zu werten; denn dem Begriff des Nachstellens ist ein gewisses Maß

an Dauerhaftigkeit immanent (Fischer aaO Rdn. 9). Mit dem zusätzlichen Erfor-

dernis der Beharrlichkeit wollte der Gesetzgeber den spezifischen Unrechtsge-

halt der fortwährend stattfindenden Verfolgung erfassen, deren Strafbarkeit das

Regelungsziel des § 238 StGB war (BTDrucks.16/575 S. 6). Wenn damit auch

eine Anknüpfung an eine bloße Wiederholung der das Opfer beeinträchtigenden

Handlung nicht beabsichtigt war, so vermag doch ein einmaliger Angriff des Tä-

ters das Merkmal der Beharrlichkeit von vorneherein nicht zu erfüllen. Objektive

Voraussetzung ist vielmehr ein wiederholtes, d. h. mindestens zweifaches

Nachstellen im Sinne des § 238 Abs. 1 StGB, das indes gemäß den obigen

Darlegungen zusätzlich subjektive und normative Kriterien aufweisen muss.

Diese komplexe Struktur des Tatbestandsmerkmals bringt es mit sich, dass ei-

ne in jedem Einzelfall Gültigkeit beanspruchende, absolute (Mindest-)Anzahl

von notwendigen Angriffen des Täters nicht festgelegt werden kann; denn die

Beurteilung der Beharrlichkeit eines Verhaltens kann nur auf der Grundlage ei-

ner Gesamtwürdigung aller Elemente des Tatbestandsmerkmals erfolgen. Die-

se stehen nicht isoliert nebeneinander; vielmehr bestehen Wechselwirkungen,

die jeweils Rückschlüsse auf das Vorliegen der anderen Kriterien erlauben. So

hängt etwa die erforderliche Anzahl der notwendigen Angriffe u. a. von dem

konkreten Gewicht der sonstigen Elemente ab. Greift der Täter mit seinen

Handlungen besonders intensiv in die Rechte des Opfers ein, so mögen grund-

sätzlich bereits wenige Vorfälle, unter Umständen auch eine einzige Wiederho-

lung, das erforderliche Maß an rechtsfeindlicher Gesinnung und Hartnäckigkeit

zu belegen. Die in dem Gesetzentwurf des Bundesrats enthaltene Regelvorga-

be von mindestens fünf Handlungen (BTDrucks. 16/1030 S. 7) erweist sich so-

mit als für die Anwendungspraxis wenig hilfreich (für ein notwendiges Minimum

von fünf Handlungen auch Kinzig/Zander aaO S. 484; gegen die pauschale

Festlegung einer Mindestzahl Gazeas aaO S. 502; vgl. auch Wolters aaO

Rdn. 15; Mitsch aaO S. 1240).

bb) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Taterfolg nicht durch ei-

ne isolierte einzelne Handlung des Angeklagten sondern durch die insgesamt

fünf Angriffe herbeigeführt wurde.

(1) Das aus diesem Umstand ersichtlich werdende - geradezu typische -

Verhältnis zwischen Tathandlung und Taterfolg im Rahmen des § 238 Abs. 1

StGB belegt zunächst, dass die mehreren Angriffe des Angeklagten nicht des-

halb zur Tateinheit im materiellrechtlichen Sinn zusammengefasst werden kön-

nen, weil sie Teile einer Dauerstraftat sind; denn § 238 Abs. 1 StGB stellt trotz

insoweit mehrdeutiger Passagen in den Gesetzesmaterialien kein Dauerdelikt

im rechtstechnischen Sinne dar (Gazeas aaO S. 503 f.; ders. KritJ 2006, 247,

261 ff.; Valerius aaO S. 323).

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung beschreibt einleitend das "Stal-

king" als Verhaltensweise, die dadurch gekennzeichnet ist, dass einer anderen

Person fortwährend nachgestellt, aufgelauert oder auf andere Weise mit hoher

Intensität Kontakt zu ihr gesucht bzw. in ihren individuellen Lebensbereich ein-

gegriffen wird (BTDrucks. 16/575 S. 1). In dem vom Bundestag vorgeschlage-

nen Gesetzestext sowie der Begründung findet sich jedoch kein weitergehender

Hinweis darauf, dass der Tatbestand als Dauerdelikt im rechtstechnischen Sin-

ne ausgestaltet sein sollte. Nach dem Gesetzentwurf des Bundesrats sollte

demgegenüber nur ein "fortgesetztes" Handeln des Täters tatbestandsmäßig

sein; nach der dortigen Begründung sollte damit der "Typik des 'Stalking' Rech-

nung getragen und der Charakter der Vorschrift als Dauerdelikt zum Ausdruck

gebracht" werden (BTDrucks. 16/1030 S. 7). Die beide Gesetzentwürfe zu-

sammenführende Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschus-

ses, die Grundlage der später verabschiedeten Gesetzesfassung sind, verhal-

ten sich nicht ausdrücklich zu dem Charakter der Vorschrift. Indes wurde der

Gesetzentwurf des Bundesrats formal einstimmig abgelehnt und derjenige des

Bundestags mit Modifizierungen an anderen Stellen angenommen; das im Ent-

wurf des Bundesrats enthaltene Merkmal eines "fortgesetzten" Handelns des

Täters wurde nicht in den endgültigen Gesetzestext aufgenommen. Diese Um-

stände weisen immerhin darauf hin, dass der Gesetzgeber im Ergebnis den

Tatbestand nicht als Dauerdelikt ausgestalten wollte.

Gegen die Annahme einer Dauerstraftat sprechen in der Sache der typi-

sche Charakter von "Stalking"-Angriffen sowie die Struktur des Tatbestands. Als

Dauerdelikt sind nur solche Straftaten anzusehen, bei denen der Täter den von

ihm in deliktischer Weise geschaffenen rechtswidrigen Zustand willentlich auf-

recht erhält oder die deliktische Tätigkeit ununterbrochen fortsetzt, so dass sich

der strafrechtliche Vorwurf sowohl auf die Herbeiführung als auch auf die Auf-

rechterhaltung des rechtswidrigen Zustands bezieht (BGHSt 42, 215, 216; Fi-

scher aaO Vor § 52 Rdn. 58). "Stalking"-Angriffe zeichnen sich demgegenüber

durch zeitlich getrennte, wiederholende Handlungen aus, die nicht zu einem

gleichbleibenden und überbrückenden deliktischen Zustand führen (Gazeas JR

2007, 497, 504). Die Beeinträchtigung der persönlichen Lebensgestaltung des

Opfers wird durch jede einzelne Handlung des Nachstellens erneuert und inten-

siviert (Valerius aaO S. 324). § 238 Abs. 1 StGB ist zudem als Erfolgsdelikt

ausgestaltet, wobei die insoweit erforderliche schwerwiegende Beeinträchtigung

der Lebensgestaltung des Opfers in der Regel nicht bereits durch den ersten

Angriff des Täters, sondern erst durch sein beharrliches Handeln herbeigeführt

wird. Solange der Tatbestand indes noch nicht vollständig verwirklicht worden

ist, liegt noch kein in deliktischer Weise geschaffener rechtswidriger Zustand

vor, den der Täter im Sinne der Begehung eines Dauerdelikts willentlich auf-

rechterhalten kann.

(2) Die Tatbestandsstruktur des § 238 Abs. 1 StGB weist jedoch Elemen-

te auf, die denen eines Dauerdelikts durchaus ähnlich sind. Die Vorschrift um-

fasst objektiv nach ihrem Wortlaut und ihrem durch Auslegung zu ermittelnden

Sinn typischerweise ein über den Einzelfall hinausreichendes, auf gleichartige

Wiederholung gerichtetes Verhalten und soll somit typischerweise ganze Hand-

lungskomplexe treffen (BGHSt 43, 1, 4 zu § 99 StGB). Es liegt deshalb auf der

Hand, in Fallgestaltungen wie der vorliegenden von einer sukzessiven Tatbege-

hung auszugehen (Gazeas KritJ 2006, 247, 262; ders. JR 2007, 504: iterative,

d. h. wiederholte Tatbestandsverwirklichung), die eine ununterbrochene delikti-

sche Tätigkeit oder einen in deliktischer Weise geschaffenen Zustand nicht vor-

aussetzt (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 24). Die sukzessive

Tatbegehung ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sich der Täter dem

tatbestandlichen Erfolg nach und nach nähert; dabei werden diejenigen einzel-

nen Handlungen des Täters, die erst in ihrer Gesamtheit zu der erforderlichen

Beeinträchtigung des Opfers führen, unter rechtlichen Gesichtspunkten im We-

ge einer tatbestandlichen Handlungseinheit zu einer Tat im materiellen Sinne

zusammengefasst, wenn sie einen ausreichenden räumlichen und zeitlichen

Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheitlichen Willen

des Täters getragen sind (Rissing-van Saan aaO Rdn. 36). Anders als bei der

natürlichen Handlungseinheit ist dabei indes kein enger zeitlicher und räumli-

cher Zusammenhang des strafbaren Verhaltens zu fordern. Vielmehr können

zwischen den einzelnen tatbestandsausfüllenden Teilakten erhebliche Zeiträu-

me liegen (BGHSt 43, 1, 3 zu § 99 StGB).

cc) Danach liegt hier nur eine Handlung im Rechtssinne vor. Die Angriffe

des Angeklagten bewirkten erst in ihrer Gesamtheit den tatbestandlichen Erfolg

im Sinne einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des

Opfers. Sie waren von einer durchgehenden, einheitlichen Motivationslage des

Angeklagten bestimmt und wiesen trotz der teilweise mehrwöchigen Unterbre-

chungen eine genügende räumliche und zeitliche Nähe auf.

e) Die Nachstellung nach § 238 Abs. 1 StGB verklammert die von dem

Angeklagten ebenfalls verwirklichten Delikte der Bedrohung und Beleidigung, so

dass insgesamt Tateinheit gegeben ist (aA Valerius aaO S. 324). Zwischen an

sich selbstständigen Delikten kann durch ein weiteres Delikt - auch einer ande-

ren Handlungseinheit (Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 28) - Tateinheit herge-

stellt werden, wenn dieses weitere Delikt - bzw. die Handlungseinheit - mit den

anderen Straftatbeständen jeweils ideell konkurriert und zumindest mit einem

der verbundenen Delikte eine annähernde Wertgleichheit besteht oder die ver-

klammernde Tat die schwerste ist (Fischer aaO Vor § 52 Rdn. 30; Rissing-van

Saan aaO Rdn. 30). Dies ist hier der Fall. Die Ausführungshandlungen der an

sich getrennt verwirklichten Bedrohungen bzw. Beleidigungen sind zwar nicht

miteinander, wohl aber mit den Ausführungshandlungen der Nachstellung (teil-

)identisch; die zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verbundenen einzel-

nen Teilakte der Nachstellung bilden deshalb jeweils mit den daneben verwirk-

lichten Tatbeständen der Bedrohung und Beleidigung eine Tat im materiellrecht-

lichen Sinn. Die Nachstellung ist nach § 238 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis

zu drei Jahren oder Geldstrafe und damit mit höherer Strafe als die Bedrohung

und die Beleidigung bedroht, deren Strafrahmen jeweils von Geldstrafe bis zu

einem Jahr Freiheitsstrafe reicht. Sie stellt daher das schwerste der verwirklich-

ten Delikte dar.

III. Der Senat kann in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1

StPO den Schuldspruch sowohl im Fall II. 1. als auch in den Fällen II. 2., 3., 7.,

8. und 9. der Urteilsgründe selbst ändern. Für den Tatkomplex der Nachstellung

ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht Feststellungen treffen könnte, die

eine Verurteilung wegen mehrerer im Verhältnis der Tatmehrheit stehender Ta-

ten tragen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen; denn

der Angeklagte hätte sich gegen den lediglich konkurrenzrechtlich geänderten

Tatvorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können.

IV. Für den Strafausspruch folgt hieraus:

1. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann die vom Landgericht verhängte

Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bestehen bleiben. Der

Senat vermag mit Blick auf die übrigen verwirklichten Delikte (Raub in Tatein-

heit mit räuberischer Erpressung und sexueller Nötigung) auszuschließen, dass

die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Verfolgungsverjäh-

rung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte und der Strafausspruch deshalb

auf der rechtsfehlerhaften Verurteilung wegen tateinheitlich begangener vor-

sätzlicher Körperverletzung beruht. Im Übrigen ist es zulässig, auch verjährte

Straftaten bei der Strafzumessung zum Nachteil des Täters zu berücksichtigen,

wenn auch mit geringerem Gewicht wie nicht verjährte Delikte (st. Rspr.; s. etwa

BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20).

2. Die Umstellung des Schuldspruchs bedingt in den Fällen II. 2., 3., 7.,

8. und 9. der Urteilsgründe den Wegfall der dort verhängten Einzelgeldstrafen

von jeweils 30 Tagessätzen zu je 10 €. Der Senat setzt insbesondere mit Blick

auf einen zügigen Abschluss des Verfahrens gegen den in Untersuchungshaft

befindlichen Angeklagten selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs.

1 StPO die neu zu bildende Einzelstrafe auf eine Geldstrafe von 30 Tagessät-

zen zu je 10 € fest. Hierdurch wird der Angeklagte nicht beschwert; denn es ist

auszuschließen, dass das Landgericht für den gesamten Handlungskomplex

eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte als diejenige, die es für die einzelnen

Handlungen des Angeklagten als angemessen erachtet hat.

3. Der Wegfall von vier Einzelgeldstrafen von jeweils 30 Tagessätzen zu

je 10 € lässt die Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten unberührt.

Der Senat schließt im Hinblick auf die Höhe der Einsatzstrafe (Freiheitsstrafe

von drei Jahren) und der übrigen Einzelstrafen (Freiheitsstrafen von einem Jahr

und sechs Monaten, acht Monaten sowie sechs Monaten und mehrere Geld-

strafen) aus, dass die Gesamtfreiheitsstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn

das Landgericht vier Einzelgeldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen

nicht einbezogen hätte.

Becker RiBGH von Lienen befindet Sost-Scheible sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer Mayer