BGH Beschluss vom 19.11.2009 – 4 StR 276/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 276/09

vom

19. November 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 19. November 2009 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Essen vom 13. Januar 2009 mit den Feststellungen

aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fäl-

len, Raubes, gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Körperver-

letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Das Urteil hat insgesamt keinen Bestand, weil die Revision zu Recht

geltend macht, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gege-

ben ist.

a) Der zulässig erhobenen Rüge der Verletzung der §§ 230 Abs. 1, 231

Abs. 2 StPO liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Am zweiten Verhandlungstag stellte der Verteidiger des Angeklagten ins-

gesamt acht Beweisanträge. Zu dem auf den 23. Dezember 2008 anberaumten

Fortsetzungstermin erschien der Angeklagte nicht. Der Vorsitzende erklärte, der

Angeklagte sei, wie vom Verteidiger mitgeteilt, nach telefonischer Auskunft ei-

ner Ärztin des Krankenhauses am frühen Morgen in das Krankenhaus eingelie-

fert worden. Der Angeklagte habe zweimal das Bewusstsein verloren und wer-

de aufgrund einer früher dort behandelten Herzproblematik stationär untersucht,

um einen Herzinfarkt auszuschließen. Die Verhandlung wurde in Abwesenheit

des Angeklagten fortgesetzt. Gegen einen ordnungsgemäß geladenen Zeugen,

der nicht erschienen war, wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft ein Ord-

nungsgeld festgesetzt. Danach verkündete der Vorsitzende einen Beschluss

der Kammer, mit dem drei der vom Verteidiger des Angeklagten am zweiten

Verhandlungstag gestellten Beweisanträge gemäß § 244 Abs. 6 StPO abge-

lehnt wurden. Danach wurde die Hauptverhandlung vom Vorsitzenden unter-

brochen und Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf den 13. Januar

2009 anberaumt.

b) Die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den am dritten Ver-

handlungstage ausgebliebenen Angeklagten verstößt gegen § 230 Abs. 1

StPO. Die Verhandlung ohne den Angeklagten war hier auch nicht ausnahms-

weise nach § 231 Abs. 2 StPO zulässig. Nach dieser Vorschrift darf zwar eine

unterbrochene Hauptverhandlung ohne den Angeklagten zu Ende geführt wer-

den, wenn er eigenmächtig ferngeblieben ist, d.h. ohne Rechtfertigungs- oder

Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt

(vgl. BGHSt 37, 249, 251), er über die Anklage schon vernommen war und das

Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet. Nach dem von

der Revision vorgetragenen Verfahrensgang, der durch die Sitzungsnieder-

schrift bestätigt wird, ist die Strafkammer auf der Grundlage der vom Vorsitzen-

den eingeholten telefonischen Auskunft der Ärztin des Krankenhauses ersicht-

lich nicht von einem eigenmächtigen Fernbleiben des Angeklagten ausgegan-

gen und hat demgemäß auch nicht die vom Gericht nach pflichtgemäßem Er-

messen zu treffende Entscheidung über die Erforderlichkeit der ferneren Anwe-

senheit des Angeklagten (vgl. Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 231 Rdn. 20)

getroffen. Es kann dahinstehen, ob der Ausnahmetatbestand des § 231 Abs. 2

StPO schon deshalb zu verneinen ist. Jedenfalls lässt sich heute nicht mehr

aufklären, ob der Angeklagte, was zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung

nachgewiesen sein muss und vom Revisionsgericht im Freibeweis selbständig

zu klären ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 231 Rdn. 25 m.N.), am dritten Verhand-

lungstag eigenmächtig ausgeblieben ist. Insbesondere im Hinblick darauf, dass

der Angeklagte nach den Feststellungen unter Herzproblemen leidet und dass

er deswegen im Frühjahr 2008 in stationärer Behandlung war, ist der Nachweis,

dass er die zweimalige Bewusstlosigkeit, die zu seiner Aufnahme in das Kran-

kenhaus führte, nur vorgetäuscht hat, nicht mehr zu führen.

Die Verkündung des Beschlusses, mit dem drei vom Verteidiger des An-

geklagten gestellte Beweisanträge abgelehnt wurden, stellt einen wesentlichen

Teil der Hauptverhandlung dar. Da eine Heilung durch Nachholung des vom

Angeklagten versäumten Teils der Hauptverhandlung nicht erfolgt ist, liegt der

absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor.

2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts genügt auch die

Rüge der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO) den Anfor-

derungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision beanstandet die aus-

weislich der Sitzungsniederschrift von der Strafkammer jeweils durch Beschluss

ohne Angabe des Grundes angeordnete Verlesung der die psychische Verfas-

sung der Zeugin Be. betreffenden Berichte des Leitenden Oberarztes der

LWL-Klinik H. und des Leitenden Arztes der Abteilung für Psychotherapie

und Psychosomatik des . R. Hospitals zu Recht. Das Landgericht hat

die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen Vergewalti-

gung zum Nachteil der Zeugin Be. maßgeblich auf die Aussage dieser Zeu-

gin gestützt, die „vollständig aussagetüchtig“ gewesen sei. Die Behauptung der

Verteidigung, die Zeugin sei schizophren, finde im Ergebnis der Beweisaufnah-

me keine Stütze. Insbesondere aus den in der Hauptverhandlung verlesenen

ärztlichen Bescheinigungen lasse sich eine solche Schlussfolgerung nicht her-

leiten. Danach diente die Verlesung der ärztlichen Bescheinigungen aber ent-

gegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht lediglich der Abklärung

dem Freibeweis unterliegender Tatsachen. Das Landgericht hat sich nicht dar-

auf beschränkt, in den ärztlichen Berichten einen Anknüpfungspunkt für weite-

res prozessuales Verhalten zu sehen (vgl. dazu BGHSt 47, 270, 273). Vielmehr

waren die darin mitgeteilten Tatsachen, insbesondere die in den Urteilsgründen

wörtlich mitgeteilten Angaben des Leitenden Oberarztes der LWL-Klinik H.

zum psychischen Befund, für die Glaubwürdigkeit der Zeugin und damit für die

Beurteilung der Schuldfrage von Bedeutung und unterlagen deshalb den in den

§§ 244 bis 265 StPO festgelegten Regeln des Strengbeweises (vgl. BGH aaO

S. 273). Danach hätte die nach § 250 StPO gebotene Vernehmung der Verfas-

ser der ärztlichen Berichte aber unter den hier gegebenen Umständen nicht

durch die Verlesung der Berichte ersetzt werden dürfen.

Einer Verlesung nach § 256 Nr. 1 a StPO steht entgegen, dass es sich

bei dem . R. Hospital um ein in Trägerschaft eines Ordens geführtes

konfessionelles Krankenhaus handelt. Der ärztliche Bericht des Leitenden

Oberarztes der LWL-Klinik H. stellt mangels eines Vertretungszusatzes kein

Behördengutachten dar. Nach § 256 Nr. 2 StPO sind die Berichte schon des-

halb nicht verlesbar, weil sie sich nicht auf Körperverletzungen beziehen. Zu-

dem diente die Verlesung der Berichte, soweit es den Vorwurf der Vergewalti-

gung betrifft, nicht ausschließlich dem Nachweis einer Köperverletzung (vgl.

BGH, Beschluss vom 11. Juli 1996 – 1 StR 392/96, NStZ 1997, 199 m. N.). Die

Vorrausetzungen des § 251 Abs. 3 Nr. 3 StPO liegen ebenfalls nicht vor. Aus-

weislich der Sitzungsniederschrift hat keiner der Verfahrensbeteiligten aus-

drücklich sein Einverständnis mit der Verlesung erklärt. Die Annahme eines

stillschweigend erklärten Einverständnisses (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO

§ 251 Rdn. 27) kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Grund der

Verlesung in den jeweiligen Beschlüssen nicht angegeben worden war.

3. Der neue Tatrichter wird im Falle einer Verurteilung wegen Vergewal-

tigung der Zeugin Be. bei der Strafrahmenwahl zu beachten haben, dass die

Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei einem Zusammentreffen mit ge-

wichtigen Milderungsgründen, wie sie nach den bisherigen Feststellungen vor-

gelegen haben, entfallen und die Annahme eines minder schweren Falles in

Betracht kommen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005

– 4 StR 163/05, NStZ-RR 2006, 6). Hinsichtlich des Vorwurfs des Raubes wird

gegebenenfalls zu prüfen sein, ob unter den gegebenen Umständen schon das

Vorliegen des vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB die Annahme eines

minder schweren Falles rechtfertigen kann.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann RiBGH Dr. Mutzbauer ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben

Tepperwien