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BGH Beschluss vom 24.11.2009 – 4 ARs 18/09
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
24. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009
beschlossen:
Der beabsichtigten Rechtsprechung des 2. Strafsenats
steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats nicht entgegen.
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Gründe:
1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:
"Die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwen-
dung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 16. Juli 2007
(BGBl. I 1327) ist auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gemäß § 357
Satz 1 StPO zu erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraus-
sichtliche Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklag-
ten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem Mitangeklagten
ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung des vorab zu voll-
streckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht
am Halbstrafenzeitpunkt orientiert hat."
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Er hat daher bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob dortige Recht-
sprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegen steht und ob gegebenen-
falls an ihr festgehalten wird.
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2. Rechtsprechung des 4. Strafsenats steht der beabsichtigten Entschei-
dung bisher nicht entgegen.
Der Senat hat jedoch Bedenken gegen eine solche Erstreckung.
a) Bei § 67 Abs. 2 StGB handelt es sich um eine dem Vollstreckungs-
recht zuzuordnende Vorschrift. Schon deshalb ist zweifelhaft, ob seine fehler-
hafte Anwendung eine "Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes"
darstellt, wie sie § 357 Satz 1 StPO voraussetzt.
Anders als in den Fällen etwa des § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2
StGB (vgl. BGH Beschl. v. 1. September 2009 - 3 StR 264/09 m.w.N.) ist es
dem (Vollstreckungs-)Gericht gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 StGB möglich, die Ent-
scheidung nach § 67 Abs. 2 Satz 1, 2 StGB schon dann zu ändern, wenn "Um-
stände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen". Der nur
ausnahmsweise zulässige Eingriff in die Rechtskraft eines Urteils mit Hilfe des
§ 357 StPO (vgl. BGHSt 51, 34, 41) ist daher zur "Wahrung der materiellen Ge-
rechtigkeit" (vgl. Wohlers/Gaede NStZ 2004, 9, 10, 15 [zur Entstehungsge-
schichte des § 357 StPO]) bzw. zur Durchsetzung der "Idee der materiellen Ge-
rechtigkeit" (BGH aaO S. 43; KK-Kuckein StPO 6. Aufl. § 357 Rdn. 1 m.w.N.)
nicht geboten.
b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 357 StPO ist aber auch aus
einem weiteren Grund zweifelhaft.
Dem 2. Strafsenat ist zwar darin zuzustimmen, dass - wenn der Tatrich-
ter die erforderliche Therapiedauer festgestellt hat - § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB
dem Gericht bei der Bestimmung des vorab zu vollziehenden Teils der Strafe
grundsätzlich keinen Ermessensspielraum zugesteht, so dass das Revisionsge-
richt gegebenenfalls nur einen Berechnungsfehler des Tatrichters korrigiert. Die
Entscheidung darüber, in welcher Reihenfolge die Maßregel und die Strafe oder
ein Teil derselben vollstreckt werden sollen, und die Feststellung der voraus-
sichtlichen Therapiedauer beruhen aber auf individuellen, (nur) den jeweiligen
Angeklagten betreffenden Erwägungen. Diese dürfen beim Nichtrevidenten vom
Revisionsgericht nicht überprüft werden (§ 352 Abs. 1 StPO; vgl. zur alten Fas-
sung von § 67 Abs. 2 StGB auch Senat, Beschl. v. 23. April 1991 - 4 StR
121/91, NJW 1991, 2431, 2432). Deshalb erscheint es auch nicht angezeigt,
eine auf der Grundlage solcher individueller Faktoren getroffene, aus einem
anderen Grund rechtsfehlerhafte Entscheidung zum Anlass für eine Erstre-
ckung zu nehmen.
Tepperwien Maatz Solin-Stojanović
Franke Mutzbauer