BGH Beschluss vom 24.11.2009 – VII ZR 31/09

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 31/09

vom

24. November 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3

Eine Partei kann sich ein Bestreiten nicht dadurch für das Berufungsverfahren vorbe-

halten, dass sie einen Sachverhalt lediglich "für die erste Instanz" unstreitig stellt.

BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin

Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-

vision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Koblenz vom 26. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97

Abs. 1 ZPO).

Gegenstandswert: 28.541,90 €

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist unbegründet.

1. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn. Der Be-

klagte fordert widerklagend die Zustimmung der Klägerin zur Löschung von

Vormerkungen für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Er

hat u.a. mit einer Vertragsstrafe aufgerechnet und wegen Mängeln Zurückbe-

haltungsrechte geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Ab-

weisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 16.772,77 € nebst Zinsen

und zur Zahlung weiterer 6.540 € Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln

verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Beklagten hat das

Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat es die Wi-

derklage insgesamt abgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht

zugelassen.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich u.a. dagegen, dass das

Berufungsgericht das zweitinstanzliche Bestreiten der der Werklohnermittlung

zugrunde liegenden Mengen und Massen nicht zugelassen hat. Nach anfängli-

chem Streit über die abgerechneten Mengen und Massen haben die Parteien in

der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Landgericht erklärt, sie

seien sich dahin einig, "dass in ein Urteil als der Klägerin an sich zustehende

Forderung eine solche von 28.100,00 EUR einzusetzen ist und damit der Men-

gen- und Massenstreit abgegolten ist und zwar für diese Instanz". Das Landge-

richt hat den der Klägerin zustehenden restlichen Werklohn auf der Grundlage

dieser Einigung der Parteien ermittelt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte

die Mengen und Massen erneut bestritten. Das Berufungsgericht hat dies als

neuen Vortrag gewertet und diesen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Auffassung, die Festlegung

eines Sachverhalts lediglich für die erste Instanz ergebe nur dann einen Sinn,

wenn der Sachverhalt in veränderter Form in der zweiten Instanz wieder aufge-

rufen werden könne. Die erste Instanz dürfe daher auch nicht mit Zustimmung

der Parteien einen Sachverhalt fixieren und damit gleichzeitig der unterlegenen

Partei in der Berufungsinstanz die Möglichkeit abschneiden, dieses Ergebnis in

Frage zu stellen. Sie sieht insoweit Klärungsbedarf.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

Ein Grund die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.

a) Soweit das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten, mit dem

er sich gegen die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen ge-

wandt hat, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat, bedarf es der Zulas-

sung weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fort-

bildung des Rechts. Die vom Berufungsgericht dargestellte Rechtslage ergibt

sich unter Berücksichtigung der Funktion des Berufungsverfahrens ohne weite-

res aus dem Gesetz.

Die Berufung hat durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom

27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) einen Funktionswechsel erfahren. Sie ist nicht

mehr vollwertige zweite Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der

Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des mate-

riellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststel-

lungen und Beseitigung etwaiger Fehler. Die Reform hat zur Folge, dass sich

die Rekonstruktion des entscheidungserheblichen Sachverhalts noch mehr auf

die erste Instanz konzentriert. Die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in

erster Instanz wird dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grundsätzlich

an die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden wird

und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, soweit dies

durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Von den Parteien und ihren Pro-

zessbevollmächtigten wird erwartet, dass sie mit aller Sorgfalt in der ersten In-

stanz vortragen, um so die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in der

ersten Instanz zu verwirklichen (vgl. BT-Drucks. 14/4772, S. 61, 64, 100 f.).

Unterbreiten die Parteien dem Gericht einen unstreitigen Sachverhalt

und legt das erstinstanzliche Gericht deshalb diesen Sachverhalt seiner Ent-

scheidung zugrunde, hat das Berufungsgericht ebenfalls davon auszugehen,

§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf die unstreitigen

Tatsachen (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295,

299, 300). Neue, von dem unstreitigen Vortrag abweichende Tatsachen sind

vom Berufungsgericht nur zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist, § 529

Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der

Vortrag des Beklagten zu den Mengen und Massen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3

ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Nachdem der Beklagte die Mengen und Mas-

sen unstreitig gestellt hat, war sein Bestreiten in zweiter Instanz ein neues Ver-

teidigungsmittel. Maßgebend ist, ob das Bestreiten bei der gebotenen Sorgfalt

bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Bei dieser Prüfung dürfen die

Anforderungen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck

der Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der ent-

scheidungsrelevante Sach- und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig

unterbreitet werden soll (BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f.). Mit dieser Zweckbe-

stimmung wäre es nicht vereinbar, wenn die Parteien einen Sachverhalt erstin-

stanzlich mit dem wirksamen Vorbehalt unstreitig stellen könnten, das anfängli-

che Bestreiten in der Berufungsinstanz wieder aufnehmen zu können. Die vom

Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste

Instanz zwingt die Parteien, grundsätzlich bereits in erster Instanz alles vorzu-

tragen, was aus ihrer Sicht für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist.

Sie dürfen nicht aus prozesstaktischen Gründen auf einen derartigen Vortrag

verzichten. Tun sie es dennoch, stellt dies eine Nachlässigkeit dar, welche die

Berücksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren ausschließt.

Ob das Landgericht, wenn es in der mündlichen Verhandlung eine Eini-

gung der anwaltlich vertretenen Parteien darüber protokolliert, dass für die erste

Instanz Vortrag unstreitig gestellt wird, darauf hinweisen muss, dass der mit

dieser Einigung möglicherweise verfolgte Zweck, im Berufungsverfahren den

Streit über die unstreitig gestellten Tatsachen wieder aufzunehmen, nicht er-

reichbar ist, kann dahinstehen. Soweit die Ausführungen der Nichtzulassungs-

beschwerde so zu verstehen sein sollten, dass die Nichterteilung eines ent-

sprechenden richterlichen Hinweises beanstandet wird, rechtfertigt dies die Zu-

lassung der Revision wegen fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2

ZPO nicht, da die Rüge nicht hinreichend ausgeführt ist.

b) Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-

net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-

vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, zweiter Halbsatz ZPO).

Kniffka

Kuffer

Safari Chabestari

Eick

Halfmeier

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 07.11.2007 - 4 O 297/98 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.01.2009 - 12 U 1494/07 -