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BGH Urteil vom 25.11.2009 – 2 StR 430/09
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
25. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Urkundenunterdrückung
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. November
2009, an der teilgenommen haben:
der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer
als Vorsitzender,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Prof. Dr. Schmitt und
Prof. Dr. Krehl,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
der Angeklagte D. in Person
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-
gerichts Kassel vom 10. Juni 2009 mit den Feststellungen aufge-
hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Urkundenunter-
drückung freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und
vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit
der Sachrüge Erfolg.
I.
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Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Amtsleiter
des Straßenverkehrsamtes in K. . Dort waren im Jahr 2004 Planungsleis-
tungen für die Erneuerung der Hafenbrücke zu vergeben, für die der Magistrat
der Stadt K. 200.000 € zur Verfügung gestellt hatte. Zwei Ingenieurbüros
wurden gebeten, Angebote abzugeben. Die E. GmbH aus L. übermit-
telte mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 ein Angebot über 197.553,60 €, die
W. und P. GmbH aus K. einen Tag später ein solches über
258.808,56 €.
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Der Angeklagte, der die in K. ansässige Firma W. und P.
GmbH bevorzugte, besprach diese Angebote mit dem zuständigen Stadtbaurat,
der sich mit der Beauftragung der K. er Firma einverstanden zeigte. Nach
einem Gespräch des Angeklagten mit dem Geschäftsführer der W. und
P. GmbH legte diese ein neues günstigeres Angebot über 194.465,53 €
vor. Zwischenzeitlich hatte der Angeklagte das Schreiben mit dem ursprüngli-
chen Angebot dem Vorgang entnommen und in seinen Dienstschrank gelegt.
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Der Angeklagte besprach sich erneut mit dem Stadtbaurat. Nach dessen
Zustimmung beauftragte er einen Mitarbeiter des Straßenverkehrsamtes, den
Zeugen S. , mit der Fertigung einer Magistratsvorlage, die eine Vergabe
an die Firma W. und P. GmbH vorsah. Auf dessen Nachfrage, ob
mit der Firma E. GmbH nachverhandelt werden solle, ließ er wissen, dass der
Oberbürgermeister die Vergabe so wünsche. Tatsächlich hatte dieser zu kei-
nem Zeitpunkt einen entsprechenden Wunsch geäußert.
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Daraufhin fertigte der Zeuge S. , der den bisherigen Ablauf des
Verfahrens zuvor in einem Vermerk festgehalten hatte, die Magistratsvorlage
nach Anweisung. Sie enthielt lediglich das Angebot, welchem der Zuschlag er-
teilt werden sollte, sowie eine schriftliche Ausfertigung des Beschlusses. Das
ursprüngliche Angebot der Firma W. und P. GmbH wäre der Ma-
gistratsvorlage auch nicht beigefügt worden, wenn es dem Zeugen S.
vorgelegen hätte.
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Das Revisionsamt, dem die Angelegenheit zur Prüfung vorgelegt worden
war, beanstandete die vorgesehene Vergabe auf das günstigste Angebot nicht.
Es äußerte allerdings - in Kenntnis des Umstandes, dass es ein erstes Angebot
der Firma W. und P. GmbH gegeben hatte, das nachgebessert
worden war - Bedenken, ob dies mit dem auch bei freiwilliger Vergabe zu be-
rücksichtigenden Grundsatz des chancengleichen Wettbewerbs in Einklang
stehe. Am 7. Februar 2005 kam es zur antragsgemäßen Vergabe der Pla-
nungsleistungen an die Firma W. und P. GmbH, noch bevor der
dem Oberbürgermeister und dem Baustadtrat zugeleitete Vermerk des Revisi-
onsamtes von diesen zur Kenntnis genommen worden war.
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Bei der Stadt K. gibt es keine Aktenordnung. Die Akten in den jewei-
ligen Vergabeverfahren werden - wie auch im Vergabeverfahren "Hafenstra-
ße" - im Fachamt geführt. Dem Angeklagten war dies bewusst; ihm war auch
klar, dass es sich bei dem ersten Angebot der Firma W. und P.
GmbH um eine Urkunde handelte, die ihm nicht gehörte und die er durch das
Ablegen in seinem Dienstschrank der Beweisführungsberechtigten entzogen
hatte. Er rechnete allerdings weder mit einer Anforderung des Angebots durch
Bedienstete der Stadt K. noch erwartete er, dass die nicht berücksichtigte
Firma E. GmbH die Rechtmäßigkeit des Vergabeprozesses gerichtlich über-
prüfen lassen würde.
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Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Urkundenunter-
drückung freigesprochen. Es ist zwar davon ausgegangen, dass er eine ihm
nicht gehörende Urkunde durch Ablegen in seinem Dienstschrank unterdrückt
und damit der beweisführungsberechtigten Stadt K. entzogen habe (UA
S. 9). Dies habe er getan, "um sicher zu stellen, dass die Vergabe auch an das
Büro W. erfolge und auch später kein Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens aufkomme" (UA S. 10). Es fehle jedoch an der für den sub-
jektiven Tatbestand erforderlichen Nachteilszufügungsabsicht. Nachteil im Sin-
ne von § 274 StGB sei ein Nachteil in der Beweisführung. Ein solcher Nachteil
liege vor, wenn durch das Fehlen der Urkunde das Beweisführungsrecht des
Beweisführungsberechtigten in einer aktuellen Beweissituation vereitelt werde.
Daran fehle es jedoch. Denn die möglichen Situationen, in denen die Urkunde
als Beweismittel hätte eingesetzt werden können, seien nicht eingetreten (UA
S. 11). Abstrakte, lediglich denkmögliche Beweissituationen - wie sie vorliegend
gegeben seien - seien aber vom Begriff des Nachteils nicht umfasst (UA S. 13).
Schließlich habe sich der Angeklagte auch keiner versuchten Urkundenunter-
drückung schuldig gemacht. Er sei nicht vom Vorliegen einer aktuellen Beweis-
situation ausgegangen, denn er habe weder damit gerechnet, dass die Urkunde
seitens eines Bediensteten im Zuge des Vergabeverfahrens der Stadt K.
angefordert werden würde, noch habe er erwartet, dass die Firma E. GmbH
das Vergabeverfahren in einem Zivilverfahren überprüfen lassen würde. Auch
habe er sich keine sonstige Situation vorgestellt, in der die Urkunde von Bedeu-
tung für die Beweisführung gewesen wäre.
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II.
Dies hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei oder sieht er von einer
weiterreichenden Verurteilung ab, weil er Zweifel an dessen Täterschaft nicht
zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hin-
zunehmen. Dieses hat insoweit nur zu beurteilen, ob dem Tatrichter bei der
Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die
Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkge-
setze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurtei-
lung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt worden sind
(st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2004, 238; 2005, 147).
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2. Gemessen hieran erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts
als rechtsfehlerhaft. Die Ausführungen der Kammer zum Nichtvorliegen der
Nachteilsabsicht stellen sich als widersprüchlich dar.
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So stellt das Landgericht zum einen fest, dass der Angeklagte mit dem
Ablegen des Angebots in seinem Dienstschrank eine Urkunde dem Beweisfüh-
rungsberechtigten entzogen und dies auch gewollt habe (UA S. 7, 9). Dabei
geht es von der Einlassung des Angeklagten aus, der eine Vergabe der Pla-
nungsarbeiten an die Firma W. und P. GmbH habe erreichen wollen.
Um dies sicher zu stellen und das spätere Entstehen von Zweifeln an der
Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens auszuschließen, habe er verhindern
müssen, dass die Urkunde zur Akte genommen und so aktenkundig werde,
dass mit einem Bieter nachverhandelt worden sei (UA S. 10).
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Zum anderen verneint das Landgericht an anderer Stelle eine Strafbar-
keit mit der Erwägung, der Angeklagte habe weder mit der Anforderung der Ur-
kunde im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens bei der Stadt K. ge-
rechnet noch erwartet, dass das Vergabeverfahren in einem Zivilprozess über-
prüft werden würde. Auch habe er sich keine sonstige Situation vorgestellt, in
der die Urkunde von Bedeutung für die Beweisführung gewesen wäre (UA
S. 14).
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Diese Feststellungen der Kammer zum Vorstellungsbild des Angeklagten
sind miteinander nicht in Einklang zu bringen. Fehlte es dem Angeklagten an
jeglicher Vorstellung einer Situation, in welcher die Urkunde von Bedeutung
gewesen sein könnte, kann sein Handeln nicht zugleich von dem Bestreben
geleitet gewesen sein, gerade durch Unterdrückung der Urkunde das spätere
Entstehen von Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens auszu-
schließen. Die Vorstellung, durch das Beiseiteschaffen der Urkunde möglicher-
weise aufkommenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Vergabe entge-
genwirken zu können, setzt vielmehr gerade die - von der Kammer geteilte -
Einschätzung voraus, dass die Urkunde Einfluss auf die Beurteilung des Verga-
beverfahrens haben und damit für die Beweisführung von Bedeutung sein konn-
te (vgl. UA S. 12). Warum der Angeklagte schließlich verhindern "musste", es
aktenkundig werden zu lassen, dass mit einem Bieter nachverhandelt worden
war, erschließt sich nicht, wenn er zugleich davon ausgegangen sein soll, dass
es zu einer späteren Überprüfung des Verfahrens vor den Zivilgerichten nicht
kommen würde.
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3. Darüber hinaus ist zu besorgen, dass die Strafkammer ihrer Entschei-
dung eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der Nachteilsabsicht zugrunde
gelegt hat.
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Ohne Rechtsfehler geht die Kammer zwar davon aus, dass ein Nachteil
in jeder Beeinträchtigung des Beweisführungsrechts eines Dritten liegen kann
(vgl. BGHSt 29, 192, 196) und darunter vor allem die Vereitelung der Nutzung
des gedanklichen Inhalts einer Urkunde in einer aktuellen Beweissituation zu
verstehen ist (vgl. BGHR StGB § 274 Nachteil 1). Nachvollziehbar geht sie auch
davon aus, dass letztendlich kein (objektiver) Nachteil eingetreten ist, weil sich
eine Situation, in der es zu einer Verletzung des Beweisführungsinteresses ei-
nes Berechtigten gekommen wäre, nicht eingestellt hat. Daraus aber den
Schluss zu ziehen, die Nachteilsabsicht des § 274 StGB habe nicht vorgelegen,
greift zu kurz. Bei der Prüfung, ob die für die Tatbestandsverwirklichung erfor-
derliche, auf einen entsprechenden Nachteil bezogene Absicht gegeben ist,
verkennt das Landgericht nämlich, dass es hierfür nicht darauf ankommt, ob der
Nachteil - was es ausführlich erörtert (UA S. 11 - 13) - tatsächlich eingetreten
ist; ausreichend ist es, dass es dem Täter auf die Verwirklichung des Nachteils
ankommt oder ihm zumindest bewusst ist, dass seine Tat einen Nachteil zur
Folge haben muss (vgl. BGH NJW 1953, 1924).
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Erforderlich ist dabei nicht die Vorstellung des Täters, dass die Verwen-
dung der Urkunde, die unterdrückt wird, unmittelbar bevorstehe oder jedenfalls
in absehbarer Zeit zu erwarten sei. Es genügt vielmehr, wenn er weiß, dass der
Urkunde eine potentielle Beweisbedeutung innewohnt, die sich jederzeit reali-
sieren kann, und es ihm auf die Beeinträchtigung eines sich darauf beziehen-
den Beweisführungsrechts ankommt oder er dies als notwendige Folge seines
Handelns hinnimmt. Auf eine bestimmte konkret bevorstehende Situation, in der
die unterdrückte Urkunde für die Beweisführung beachtlich werden könnte,
braucht sich die Vorstellung des Täters nicht zu beziehen. Lässt sich der Täter
ein, überhaupt nicht mit einer möglichen späteren Verwendung der Urkunde
durch Dritte gerechnet zu haben, kann dies im Übrigen nur dann zum Fehlen
der Nachteilsabsicht führen, wenn sich zugleich eine Erklärung dafür finden
lässt, warum die Urkunde dennoch unterdrückt worden ist.
Fischer
Roggenbuck
Appl
Schmitt
Krehl