BGH Beschluss vom 26.11.2009 – 5 StR 91/09

5 StR 91/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen

wegen leichtfertiger Geldwäsche

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 10. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte

verurteilt wurde.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen leichtfertiger Geldwä-

sche zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen verurteilt und ihn im Übrigen

vom Vorwurf der Beihilfe zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug freigespro-

chen. Seine mit der Sachrüge geführte Revision hat Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-

fen:

1. Der gesondert verfolgte M. S. hatte zu Anfang des Jah-

res 2002 die N. E. V. G. mit Sitz in Berlin (im Folgenden:

N. ) mit dem Ziel gegründet, durch einen fingierten Handel mit Computer-

prozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen. Zu diesem Zweck benutzte er

fingierte Rechnungen der H. A. mit Vorsteuerausweis, die den (wie-

derholten) Erwerb hochwertiger Mikroprozessoren belegen sollten. Tatsäch-

lich wurden aber keine Mikroprozessoren, sondern lediglich wertlose Compu-

terteile geliefert. Die N. verkaufte die Ware über die in München ansässi-

ge A. A. (später zugleich auch über die W. K. ) an die in Malaysia resi-

dierende EM-Online, von wo aus die Ware an die N. zurückgesandt wur-

de, um sie erneut in den Verkaufskreislauf einzuspeisen.

Die beiden Zwischenhändler erlangten allerdings nie Besitz an den

„Mikroprozessoren“, sondern veräußerten – im Wege des Geheißerwerbs –

diese nur an die EM-Online, wobei die Versendung der Ware durch die

N. erfolgte.

Da die gutgläubigen Mitarbeiter der A. A. und der W. K. darauf

bestanden, dass EM-Online als Endabnehmer der vermeintlichen Hochleis-

tungsprozessoren in Vorkasse treten und die Ware erst nach Eingang des

Kaufpreises an diese verschifft werden solle, benötigte S. Startkapi-

tal. Zu diesem Zweck trat er Anfang 2002 an den Angeklagten heran und

stellte ihm dieses Konzept vor, verschwieg ihm indes den wahren Hinter-

grund eines Umsatzsteuerkarussellgeschäfts. Der Angeklagte hielt das Kon-

zept für schlüssig und ging davon aus, dass es sich um ein legales Geschäft

mit „relativ hoher Rendite“ handelte. Da er die benötigten 250.000 € selbst

nicht vollständig zur Verfügung hatte, berichtete er seinen Bekannten, den

anderweitig verfolgten K. und N. , von der Geschäftsidee. Am

12. März 2002 schlossen alle drei mit N. gleichlautende schriftliche Dar-

lehensverträge über jeweils 86.666,66 € zu einem monatlichen Darlehens-

zins von mindestens 8%.

Von einem gemeinsam durch die anderweitig verfolgten K. und

N. allein für dieses Darlehensgeschäft eingerichteten Konto bei der

H. V. A. , für das dem Angeklagten eine Kontovollmacht einge-

räumt war (im Folgenden: Oder-Konto), wurde im März 2002 erstmals die

vermeintliche Vorkasse an A. A. geleistet. Auf Grund des angegebenen

Zahlungszwecks nahmen deren Mitarbeiter an, es handele sich um die ver-

einbarte Vorkasse der EM-Online. Sie wiesen daraufhin die Bruttorech-

nungsbeträge der N. zugunsten des dafür bestimmten und eigens dafür

eingerichteten weiteren Kontos bei der H. V. A. an, welches

auf die Kontenbezeichnung „N. E. V. G. & A.

K. “ lautete (im Folgenden: Und-Konto). Für dieses Und-Konto wa-

ren der Angeklagte bzw. die anderweitig verfolgten K. und N. einer-

seits und andererseits der Geschäftsführer der N. Sc. als Vertrauter

des S. nur gemeinsam verfügungsberechtigt.

Das durch Überweisung von der A. A. entstandene Guthaben wur-

de anschließend durch den Angeklagten, der sich insoweit mit K. und

N. abwechselte, bei gemeinsamen Besuchen mit Sc. bei der H.

V. A. – formal durch Barabhebung und sofortige Bareinzah-

lung – auf das Oder-Konto transferiert, um von dort wieder zugunsten A.

A. als erneute vorgebliche Vorkasse von EM-Online angewiesen zu werden.

Dabei wurden jeweils etwa 258.000 € an die A. A. geleistet. In Ausfüh-

rung des Tatplans stellte N. in der Zeit vom 21. März 2002 und 12. Ju-

li 2002 A. A. insgesamt 83 Lieferungen über jeweils angeblich 500 Mikro-

prozessoren zu einem Nettobetrag von

jeweils 251.045 €, zuzüglich

40.167,20 € Umsatzsteuer in Rechnung, wobei der Zahlungs- und Waren-

kreislauf stets nach demselben Muster ablief. An welchen der formalen

Bartransaktionen zwischen dem Und- und dem Oder-Konto der Angeklagte

persönlich beteiligt war, hat die Strafkammer nicht im Einzelnen festgestellt.

Der aus jedem Geschäft entstandene Überschuss in Höhe von jeweils

etwa 32.000 € aus der von A. A. an N. gezahlten Vorsteuer abzüglich

der festgestellten Gewinnmarge wurde im Wege eines zweiten Bargeschäfts

vom Und-Konto abgehoben und sodann auf ein ebenfalls bei der H. V.

A. geführtes Konto der N. eingezahlt. Von dort hob der an-

derweitig verfolgte Sc. das Geld zu einem späteren Zeitpunkt ab und

übergab es dem S. . Gleichartige Geschäfte wickelte S. (an-

stelle der A. A. ) mit der W. K. und später über die 8. A. ab, die

der N. nachfolgte und deren Finanzgeschäfte in gleicher Weise über den

Angeklagten und die anderweitig Verfolgten K. und N. durchgeführt

wurden. Der von S. erwirtschaftete Überschuss, der sich daraus er-

gab, dass er für die gelieferten „Waren“ keine Umsatzsteuer anmeldete, be-

lief sich auf 3,7 Mio. Euro. Der Angeklagte erzielte „Zinsgewinne“ in Höhe

von ca. 35.000 €; er verlor jedoch sein gesamtes eingebrachtes Kapital.

2. Die Strafkammer geht im Schuldspruch von leichtfertiger Geldwä-

sche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 StGB aus.

Vortat sei ein Verbrechen des banden- und gewerbsmäßigen Betrugs nach

§ 263 Abs. 5 StGB zu Lasten der Zwischenhändler A. A. und W. K. .

Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der An-

geklagte von den tatsächlichen Hintergründen der Geschäfte wusste. Durch

die Zahlungen an S. habe der Angeklagte einem Dritten die aus einer

Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB herrührenden Gegenstände verschafft.

Allerdings seien sämtliche Einzelhandlungen Teile einer natürlichen Hand-

lungseinheit, so dass nur auf eine Geldwäschehandlung zu erkennen gewe-

sen sei.

II.

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme eines banden-

und gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5 StGB zum Nachteil der

Zwischenhändler A. A. und W. K. . Ein solcher Betrug würde voraus-

setzen, dass beiden Unternehmen durch betrügerisches Handeln jeweils ein

Vermögensschaden entstanden ist. Dies wird durch die Feststellungen je-

doch nicht belegt.

a) Hier käme allerdings ein Eingehungsbetrug in Betracht, wenn der

Zwischenhändler über wesentliche Umstände des Verkaufsgegenstandes

getäuscht wurde und hierdurch eine wertmäßig nicht mehr angemessene

Gegenleistung verspricht. Wird betrügerisch eine Vereinbarung herbeige-

führt, die den Vertragspartner am Vermögen schädigt, liegt ein Eingehungs-

betrug vor. Eine Schädigung kann hier darin erblickt werden, dass die Ver-

einbarung sich tatsächlich auf relativ wertlose Elektrobauteile bezog und

nicht – wovon die Zwischenhändler A. A. und W. K. ausgingen – auf

hochwertige Mikroprozessoren. Dieses krasse Wertgefälle ist grundsätzlich

geeignet, einen Vermögensschaden zu begründen.

b) Für die Feststellung eines Vermögensschadens ist allerdings eine

Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind sämtliche durch die täuschungsbe-

dingte Verfügung bewirkten Vermögensveränderungen zu vergleichen

(BGHSt 45, 1, 4; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70). Maß-

geblich kommt es auf den Vermögensstand des Opfers vor und nach dem

Vertragsschluss an, wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung er-

wachsenen Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. BGHR aaO Vermö-

gensschaden 67, 71).

Im hier zu beurteilenden Fall besteht die Besonderheit, dass der im

Preisgefälle zwischen Elektrobauteilen und Mikroprozessoren begründete

Vermögensverlust durch besondere Umstände kompensiert wird. Nach den

Urteilsfeststellungen bestanden die Mitarbeiter der A. A. – was den ei-

gentlichen Grund für die Einbeziehung des Angeklagten und der anderweitig

Verfolgten K. und N. darstellte – auf Vorkasse durch EM-Online.

Die Kaufpreiszahlungen wurden daher durch A. A. erst bewirkt, nachdem

die Gelder aus der vorgeblichen Weiterveräußerung an EM-Online bei der

A. A. eingegangen waren. Deshalb konnte für sie (wie auch für die W.

K. ) insoweit letztlich kein Schaden entstehen, weil der tatsächliche Wert der

gekauften Bauteile aufgrund dieser Vertragskonstruktion keine Rolle mehr

spielte.

c) Eine Vergütungsdifferenz besteht jedoch zwischen den jeweils vom

Oder-Konto gezahlten Summen, die von der A. A. und W. K. als Zwi-

schenhändler vereinnahmt wurden, und den von ihnen selbst geleisteten

Zahlungen auf das Und-Konto, die an die N. gerichtet waren. Insofern

haben beide Zwischenhändler jeweils mehr geleistet, als sie andererseits als

Vorkasse erhielten. Dieser Unterschiedsbetrag ergibt sich daraus, dass die

A. A. und die W. K. gegenüber der EM-Online, weil es sich um steuer-

freie Ausfuhrlieferungen nach § 4 Nr. 1 i.V.m. § 6 UStG handelte, in Netto-

preisen abrechneten, während sie umgekehrt als Einkäufer einer innerstaatli-

chen Lieferung gegenüber der N. mit freilich vorgespiegelten Bruttoprei-

sen belastet waren. Auch hinsichtlich dieser Mehrzahlung ergibt sich aber

nicht ohne weiteres ein ansatzfähiger Vermögensschaden. Insofern stand

der A. A. und der W. K. nämlich ein Vorsteuererstattungsanspruch

nach § 15 UStG zu, der diese Mehraufwendungen kompensierte.

Die Höhe der zu entrichtenden Umsatzsteuer bemisst sich ebenfalls

nicht nach dem tatsächlichen Wert des Vertragsgegenstandes, sondern da-

nach, welchen Preis die Vertragspartner vereinbart haben (§ 10 Abs. 1

UStG). Da schon wegen ihrer Gewinnspanne der Preis für die Zwischen-

händler geringer war als deren Vertragspreis gegenüber EM-Online, kommt

ein Schaden nur in Betracht, wenn die Zwischenhändler keine Vorsteuerer-

stattung für die von ihnen erbrachte Umsatzsteuer geltend machen können.

Ausschlussgründe für einen Vorsteuererstattungsanspruch sind jedoch nicht

ersichtlich. Nach den Urteilsfeststellungen waren die für die Zwischenhändler

handelnden Personen gutgläubig. Aus ihrer Sicht als erwerbende Zwischen-

händler stellte sich die Leistung der N. daher als die Lieferung eines Un-

ternehmens dar (vgl. BGH wistra 2003, 344), die sie ihrerseits nach Brutto-

preisen bezahlten, wie bereits vorher – jedenfalls aus ihrer Sicht – die N.

ihren Lieferanten nach Bruttopreisen bezahlt hatte. Dementsprechend waren

sie auch zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die in den ihnen gestellten

Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt (vgl. EuGH, Urteil

vom 6. Juli 2006 – Rechtssache C-439/04 und C-440/04, Axel Kittel gegen

Belgischer Staat und Belgischer Staat gegen Recolta Recycling SPRL

Rdn. 51 ff.). Die Vorsteuererstattung zuzüglich der in Vorkasse vereinnahm-

ten und gegenüber EM-Online weiterberechneten Preise lassen aufgrund der

bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts bei den Zwischenhänd-

lern keinen Vermögensschaden erkennen, und zwar ungeachtet des wesent-

lich geringeren Werts der verkauften Teile.

2. Dieser Mangel des angefochtenen Urteils führt indes nicht zum

Freispruch des Angeklagten. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich in

einer neuen Hauptverhandlung noch ausreichende Feststellungen treffen

lassen, die eine Vortat nach § 263 Abs. 5 StGB begründen könnten. Denkbar

wäre, dass aufgrund der tatsächlichen Umstände hinsichtlich der Realisie-

rung der Vorsteuererstattung für die Zwischenhändler in einem Ausmaß

Schwierigkeiten bestanden haben, dass von einer konkreten schadensglei-

chen Vermögensgefährdung ausgegangen werden muss (BGHSt 51, 165,

177 – Tz. 38; 21, 112, 113). Dies hätte nämlich bereits bei Vertragsabschluss

eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge. Eine derartige konkrete

Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann deshalb nur dann

anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich mit wirtschaftlichen

Nachteilen zu rechnen hat (BGH aaO). Einen Anhalt dafür könnte bereits der

in den Feststellungen der Strafkammer angedeutete Rechtsstreit der mögli-

cherweise geschädigten Zwischenhändler mit den zuständigen Finanzämtern

darstellen.

Gleichfalls scheidet ein Steuerdelikt gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

als Vortat hier aus. Die nach dem maßgeblichen damaligen Rechtszustand in

Betracht kommenden steuerstrafrechtlichen Tatbestände sind nicht gegeben.

Nichts anderes gilt für die zur Tatzeit geltende Fassung des § 261 Abs. 1

Satz 3 StGB; insbesondere bezog sich die hier festgestellte Vortat auf Steu-

ererstattungen. Schließlich bieten die Feststellungen auch keinen Anhalt für

eine leichtfertige Steuerverkürzung durch den Angeklagten selbst.

III.

Falls eine Vortat in der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung

nachzuweisen ist und sofern das neue Tatgericht nicht von § 153a Abs. 2

oder § 153 Abs. 2 StPO Gebrauch machen sollte, weist der Senat auf Fol-

gendes hin:

1. Die von der Revision angezweifelte – vom Generalbundesanwalt

bejahte – Auffassung, der Vortäter einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 1

StGB könne Dritter im Sinne des sogenannten Isolierungstatbestandes nach

§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein, erscheint von vornherein rechtlich bedenklich;

indes käme es hier nicht darauf an. Denn nach den Feststellungen hat der

Angeklagte nicht nur dem anderweitig verfolgten Sc. , sondern ebenso

Unbeteiligten aus der Vortat stammende Gegenstände verschafft. Das je-

weils zwischen den verwendeten Konten auch durch den Angeklagten trans-

ferierte Bargeld entstammte dem Kontokorrent des Und-Kontos, auf das die

Gutschriften der A. A. und W. K. eingegangen waren. Durch die formal

vorgenommenen Barabhebungen und sogleich erfolgenden Bareinzahlungen

hat der Angeklagte durch die zur Vorbereitung jedes (Betrugs-)Geschäfts

notwendige Einzahlung von Bargeld auf das Oder-Konto der H. V.

A. die tatsächliche Herrschaft über das zuvor formal vom Und-Konto

abgehobene Bargeld übertragen. Die nach den Feststellungen gutgläubige

Bank war fortan frei, über diese Gegenstände zu verfügen (§ 261 Abs. 2

Nr. 1 StGB).

2. Die jeweils eingezahlten Bargeldsummen rühren dann aus gegebe-

nenfalls festzustellenden Betrugshandlungen als rechtswidrigen Vortaten her.

Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des § 261 StGB noch

in den Gesetzesmaterialien klare Konturen für Inhalt und Grenzen des Tat-

bestandsmerkmals „herrühren“ geschaffen, sondern die Ausfüllung dieses

Merkmals der Rechtsprechungspraxis überlassen (vgl. BGHSt 53, 205,

208/209).

Unter Berücksichtigung der mit dem Tatbestand verfolgten gesetzge-

berischen Ziele, Schutz der staatlichen Rechtspflege und Gewährleistung

staatlichen Zugriffs auf illegale und in den Finanz- und Wirtschaftskreislauf

zugeleitete Vermögenswerte, ist der 1. Strafsenat von einem weiten Begriffs-

verständnis ausgegangen (BGHSt 53, 205, 209). Gegenstände sind dem-

nach als bemakelt im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB anzusehen, wenn sie

sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusam-

menhangs auf die Vortat zurückführen lassen (BGHSt aaO; Neuheuser, in:

MünchKomm-StGB, § 261 Rdn. 43; Stree in Schönke/Schröder, StGB

26. Aufl. § 261 Rdn. 8). Der 1. Strafsenat hat die in der Literatur kontrovers

diskutierte Frage nicht entschieden, welche Anforderungen im Einzelnen an

die dadurch eröffnete Kette von Verwertungshandlungen zu stellen sind, bei

welcher der Ursprungsgegenstand unter Beibehaltung seines Wertes – mög-

licherweise sogar in einer Vielzahl von Zwischentransaktionen – durch einen

anderen ersetzt wird, um in dem durch den Täter der Geldwäsche erlangten

Gegenstand gleichwohl noch ein durch die Katalogtat kontaminiertes Surro-

gat zu erkennen (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB 56. Aufl. § 261

Rdn. 7; Voß, Die Tatobjekte der Geldwäsche 2007 S. 33 ff.). Eine Auseinan-

dersetzung damit durch das Tatgericht ist auch hier nicht veranlasst. Der

Kausalzusammenhang zwischen Vortat und Ersatzgegenstand im vorge-

nannten Sinne stellt jedenfalls dann die erforderliche Verbindung für das

Fortwirken der Kontamination dar, wenn das Surrogat einer unmittelbaren

Beziehung zum Vortäter entstammt.

3. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die vom Landgericht zu

Lasten des Angeklagten vorgenommene Zurechnung sämtlicher Bar-

transaktionen ungeachtet der Tatsache, dass es im Einzelnen keine Feststel-

lungen dazu zu treffen vermochte, welcher der Beteiligten konkret an den

einzelnen Bartransaktionen beteiligt war, entgegen der Auffassung des Ge-

neralbundesanwalts keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Zwar hat die

Strafkammer vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen rechtlich

beanstandungsfrei eine mittäterschaftliche Begehungsweise ausgeschlos-

sen. Gleichwohl kommt eine Zurechnung der leichtfertig über unmittelbar von

Nebentätern auf der Grundlage gemeinsamer – insbesondere auf eine An-

werbung durch den Angeklagten zurückgehender – Verabredung erzielten

Taterfolge mindestens in Form schuldhaft verursachter Tatauswirkungen

(§ 46 Abs. 2 StGB) in Betracht.

Bei dieser Sachlage ist die freilich eher fern liegende Annahme des

Landgerichts, sämtliche Transaktionsakte des Angeklagten stellten lediglich

eine materiell-rechtliche Tat dar (vgl. dazu nur BGHSt 43, 149, 151), für die

Beurteilung seiner Revision nicht bedeutsam.

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