BGH Urteil vom 26.11.2009 – VII ZR 131/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 131/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. November 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Saarländischen Oberlandesgerichts vom 13. Mai 2008 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-

blik Deutschland Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren.

Die Beklagte schrieb Anfang 2005 Arbeiten an einem Brückenbauwerk

der Bundesautobahn A 6 bei S. aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt u.a.

die Vorgabe, dass "die Arbeiten im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeführt werden".

Am 16. Februar 2005 gab die Klägerin ein Angebot ab. Das Ende der Zu-

schlagsfrist war auf den 18. März 2005 bestimmt. Die Zuschlagsfrist wurde auf

Bitten der Beklagten mehrfach verlängert, zuletzt von der Klägerin mit Schrei-

ben vom 10. August 2005 bis zum 30. April 2006. Grund hierfür war nach Be-

hauptung der Beklagten ein Beweissicherungsverfahren des Landeskriminalam-

tes, auf welches sie keinerlei Einfluss gehabt habe. Am 24. Februar 2006 wurde

der Klägerin der Zuschlag für das Bauvorhaben zu einer Zuschlagssumme von

1.384.098,10 € erteilt.

Im Rahmen eines Einweisungs- bzw. technischen Gesprächs am

10. März 2006 wurde der Baubeginn auf den 1. April 2006 festgelegt. Noch im

März 2006 reichte die Klägerin Nachtragsangebote über Zusatzkosten für eine

Schutzwand sowie für die Entsorgung von Fräsgut ein, die die Beklagte mit

Schreiben vom 31. März 2006 ablehnte. Am 4. Mai 2006 erteilte die Klägerin

eine erste Abschlagsrechnung, welche unter der Position NA 1 Mehrkosten in

Höhe von 3.888 € für eine transportable Schutzwand und unter der Position

NA 3.3 Mehrkosten für die Entsorgung von Abdichtungen in Höhe von

14.334,78 €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, enthielt. Nachdem die Beklagte

diese Positionen nicht anerkannte und nicht ausglich, hat die Klägerin mit der

vorliegenden Klage diese Beträge nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten ver-

langt.

Die Klägerin behauptet unter näherer Darlegung im Einzelnen, dass sich

ihre angebotenen Einheitspreise zu den entsprechenden Positionen aufgrund

der Verschiebung der Ausführungszeiten der Baumaßnahme unter Berücksich-

tigung der ihr entstandenen Mehrkosten um diese Beträge erhöht hätten. Das

Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos

geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren

Klageanspruch weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NZBau 2008, 577 veröffent-

I.

licht ist, hält einen Anspruch der Klägerin durch Anpassung der angebotenen

Einheitspreise für nicht gegeben. Die im Rahmen des Bietergesprächs hierzu

ausgetauschten Erklärungen besäßen keinen Erklärungsinhalt im Sinne eines

Anerkenntnisses der Beklagten für Mehrkosten. Auch könne eine Vertragsan-

passung nicht durch eine rechtsanaloge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B erfol-

gen. Die Verlängerung der Bindefrist besäße den rechtsgeschäftlichen Erklä-

rungsgehalt, dass sich der Bieter bis zum festgelegten Datum an sein Angebot

halte. Er sage hiermit verbindlich zu, im Falle des fristgerechten Zuschlags die

Arbeiten zu dem angebotenen Preis auch tatsächlich auszuführen. Könne er die

Angebotspreise nicht halten, müsse er notfalls aus dem Vergabeverfahren aus-

scheiden.

Eine Vertragsanpassung könne allenfalls nach den Rechtsgrundsätzen

des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgenommen werden. Soweit die Kläge-

rin sich in der Berufungsinstanz hilfsweise ergänzend auch hierauf berufen ha-

be, stelle dies eine unzulässige Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar.

Dieser Klagegrund könne deshalb nicht sachlich beschieden werden; indes fülle

der Sachvortrag der Klägerin darüberhinaus die Anspruchsgrundlage auch nicht

aus.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte

das Bauvorhaben mit einer Ausführungsfrist im Frühjahr/Sommer 2005 ausge-

schrieben hatte. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Vorgabe des Leistungs-

verzeichnisses. Die Klägerin gab dementsprechend ein Angebot mit dieser Bau-

zeit ab.

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht stillschweigend mit dem Landge-

richt davon ausgegangen, dass die erbetenen Zustimmungen zur Verlängerung

der Zuschlagsfrist dahin zu verstehen sind, dass die Bieter und damit auch die

Klägerin die Frist verlängern sollten, bis zu der sie sich an ihr Angebot gebun-

den halten wollten. Zu Unrecht misst das Berufungsgericht allerdings der Erklä-

rung des Bieters zur Bindefristverlängerung den Inhalt bei, im Falle des fristge-

rechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis zu einem sich aus

der Fristverlängerung ergebenden neuen, von der Ausschreibung abweichen-

den Termin auszuführen. Eine solche Auslegung berücksichtigt nicht hinrei-

chend, dass Erklärungen zur Bindefristverlängerung regelmäßig so zu verste-

hen sind, dass sie im Einklang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen.

Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden

und im Einzelnen begründet. Hierauf wird Bezug genommen (BGH, Urteil vom

11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR

2009, 574, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 22 bis 27). Hiernach

hat die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter nur die Bedeutung,

dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechts-

geschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Binde-

frist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden soll. Aussagen dazu, was ver-

traglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des

Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden.

Insbesondere ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Aus-

führungstermine ab.

3. Damit erweist sich auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts,

durch den Zuschlag der Beklagten sei der Vertrag mit einer an den verzögerten

Zuschlag angepassten Ausführungszeit zu den alten Preisen zustande gekom-

men, als unzutreffend.

Vielmehr hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unver-

ändert angenommen. Die Zuschlagserklärung hat keinen anderen Inhalt als

bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters, wenn nicht etwas an-

deres klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urteil vom

11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 34 bis 41). Letzteres hat das Berufungs-

gericht nicht festgestellt und wird im Revisionsverfahren auch nicht geltend ge-

macht.

Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei der vereinbarten Aus-

führungszeit nicht verbleiben. Sie ist aus tatsächlichen Gründen bereits gegen-

standslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Par-

teien. Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag

zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf

Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Vergütung

jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai

2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 49). Das ist hier teilweise geschehen, indem

der Baubeginn einvernehmlich auf den 1. April 2006 festgelegt wurde. Zu den

Folgen dieser Änderung auf die Vergütung haben die Parteien dagegen keine

Einigung getroffen. Die durch diese fehlende Einigung entstandene Lücke des

Vertrages ist durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass

der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2

Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08,

aaO, Tz. 44, 46, 49).

4. Der zwischen den Parteien so zustande gekommene Vertrag enthält

damit die Vereinbarung, dass die angebotenen Einheitspreise gelten, jedoch

durch die eingetretene Verschiebung der Bauzeit Änderungen der Preise in An-

lehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommen. Haben

sich die Parteien wie hier über neue Preise nicht geeinigt, kann der Auftrag-

nehmer die erhöhte Vergütung unmittelbar einklagen (vgl. BGH, Urteil vom

21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 39).

5. Inwieweit eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn die Klägerin

Anlass für die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben hätte, kann

dahinstehen. Anhaltspunkte dafür sind weder den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts zu entnehmen noch sind sie der mündlichen Verhandlung von der

Beklagten vorgetragen worden. Hat die Klägerin keinen Anlass für die Einlei-

tung des Beweissicherungsverfahrens gegeben, so ist dies dem Fall vergleich-

bar, in dem die Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren eines übergan-

genen Bieters verursacht worden ist. Die Parteien hätten auch dann redlicher-

weise eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart.

III.

Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Feststellungen

dazu, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Geltendmachung des

Mehrvergütungsanspruchs vorliegen, fehlen bisher.

Kniffka

Bauner

Eick

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.09.2007 - 11 O 142/06 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 13.05.2008 - 4 U 500/07-170- -