BGH Beschluss vom 03.12.2009 – 4 StR 477/09
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
3. Dezember 2009
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 3. Dezember 2009 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Schwerin vom 6. Juli 2009
mit den Feststellungen aufgehoben
a)
soweit der Angeklagte B. in den Fällen II 3, 5,
8, 9, 12, 13, 14 und 19 wegen gewerbs- und ban-
denmäßigen Betruges sowie darüber hinaus im Fall
II 6 der Urteilsgründe wegen Hehlerei, der Ange-
klagte T. in den Fällen II 3, 5, 12, 13, 14 sowie
19, der Angeklagte H. (in zwei Fällen jeweils in
Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrer-
laubnis) in den Fällen II 3, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19
und der Angeklagte D. in den Fällen II 3, 5, 12,
13 sowie 14 jeweils wegen gewerbs- und banden-
mäßigen Betruges verurteilt worden sind,
b)
soweit es den Angeklagten B. betrifft, dar-
über hinaus im Ausspruch über die Einzelstrafe in
Fall II 4 der Urteilsgründe (Verurteilung wegen
Diebstahls),
c)
hinsichtlich aller Angeklagter in den Aussprüchen
über die jeweilige Gesamtstrafe.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä-
Gründe
ßigen Betruges in acht Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Heh-
lerei unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin
vom 2. März 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs
Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte und rügt
die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in
den Fällen II 3, 5, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 kann nicht bestehen bleiben.
a) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines
vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen
von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-
tum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung
(Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserre-
gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal über-
haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, kommt jedoch regelmäßig ein Be-
trugsversuch in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 121/83,
NJW 1983, 2827 m. Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; Senatsbeschlüsse
vom 28. Juli 2009 - 4 StR 254 u. 255/09, NStZ 2009, 694).
b) Die Urteilsfeststellungen belegen in keinem der vom Landgericht fest-
gestellten Fälle, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal
wahrgenommen wurden. Ungeachtet möglicher Kontrollen durch Video-
Überwachung oder ähnliche technische Vorrichtungen kann nicht ausgeschlos-
sen werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt
wurden, insbesondere bei weitläufigen, unübersichtlichen Tankstellen mit zahl-
reichen Zapfsäulen, bei großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme
durch Kassier- oder sonstige Verkaufstätigkeiten. Die Tatsache allein, dass das
Betanken in allen Fällen zur Nachtzeit stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu
welchem üblicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist,
rechtfertigt für sich gesehen ebenso wenig den Schluss, das jeweilige Kassen-
personal habe das Betanken der Fahrzeuge durch den Angeklagten und seine
Mittäter auch tatsächlich wahrgenommen. Auch die zu verschiedenen Einzelfäl-
len vom Landgericht getroffene Feststellung, der Tankvorgang sei entspre-
chend dem zuvor gefassten Tatplan von einem Teil der Mittäter jeweils abgesi-
chert worden, trägt noch nicht die von der Strafkammer gezogene Schlussfolge-
rung, durch Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft sei
beim Kassenpersonal jeweils ein entsprechender Irrtum erweckt worden, was
zur Gestattung des Einfüllens des Kraftstoffs geführt habe.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Fall II 6 der Ur-
teilsgründe begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der gesondert verfolgte
Tobias O. im Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter an einer
Tankstelle in Wittenburg insgesamt 242,33 Liter Superbenzin im Wert von
331,75 € tankte, ohne zu bezahlen, und dass dieser Kraftstoff an den Angeklag-
ten gelangte, der diesen in Kenntnis der strafbaren Vortat auch annahm. Im
Hinblick darauf, dass das Landgericht an anderer Stelle festgestellt hat, dass
die Angeklagten sich zusammengeschlossen hatten, um arbeitsteilig mit weite-
ren, gesondert verfolgten Mittätern Kraftstoff zu erlangen, lässt die Bewertung
der Tathandlung als Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB besorgen, dass
das Landgericht übersehen hat, dass der Angeklagte im Fall mittäterschaftlicher
Begehung der Vortat als tauglicher Täter der Hehlerei ausscheidet (st. Rspr.;
vgl. BGHSt 7, 134, 137; 33, 50, 52).
3. Ferner kann im Fall II 4 der Urteilsgründe der Strafausspruch nicht be-
stehen bleiben, da das Landgericht die Tatzeit in den Urteilsgründen nicht mit-
teilt und dem Revisionsgericht somit die Prüfung der Frage nicht möglich ist, ob
auch insoweit die Voraussetzungen der Einbeziehung der durch das Urteil des
Landgerichts Schwerin vom 2. März 2009 verhängten Freiheitsstrafe von neun
Monaten gemäß § 55 Abs. 1 StGB vorgelegen haben.
4. Die Rechtsfehler führen in den Fällen II 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14 und
19 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen so-
wie der Gesamtstrafe. Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung in dem aus
der Beschlussformel ersichtlichen Umfang auf die Mitangeklagten T. ,
H. und D. zu erstrecken, soweit sie ebenfalls wegen gewerbs- und
bandenmäßigen Betruges verurteilt worden sind. Für die neue Verhandlung und
Entscheidung merkt der Senat an, dass hinsichtlich des Angeklagten B.
auch die Verweigerung der Strafrahmenmilderung nach § 46 a Nr. 2 i.V.m. § 49
Abs. 1 StGB rechtlichen Bedenken begegnet. Die vom Generalbundesanwalt in
seiner Antragsschrift vom 3. November 2009 zur Begründung seiner gegenteili-
gen Auffassung herangezogene Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom
18. November 1999 - 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205) verhält sich zur Anwend-
barkeit von § 46 a Nr. 2 StGB bei Zahlung eines Geldbetrages zur Minderung
des einer juristischen Person entstandenen Schadens und betrifft deshalb eine
mit dem vorliegenden Fall in wesentlichen Punkten nicht vergleichbare Sach-
verhaltskonstellation. Es kommt hinzu, dass die Strafkammer ausdrücklich fest-
gestellt hat, dass der Angeklagte zur Wiedergutmachung des im vorliegenden
Fall rein rechnerisch bestimmbaren Schadens einen Kredit in Höhe von 3.000 €
aufgenommen und damit den entstandenen Schaden im Wesentlichen ersetzt
hat.
Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Franke