BGH Urteil vom 08.12.2009 – 1 StR 277/09

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

8. Dezember 2009

1 StR 277/09

ja ja

BGHSt: BGHR: Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja _______________________

ArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 5 a.F., § 2 Abs. 1 Nr. 2a n.F., § 5, § 95 Abs. 1 Nr. 1, StPO § 354a

Das unerlaubte Inverkehrbringen von Gamma-Butyrolacton (GBL) zu Konsum- zwecken ist nach dem Arzneimittelgesetz strafbar.

BGH, Urt. vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09 - LG Nürnberg-Fürth

in der Strafsache

gegen

wegen vorsätzlichen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

8. Dezember 2009, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl

als Vorsitzender

und der Richter am Bundesgerichtshof

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Jäger,

Prof. Dr. Sander,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B. L. ,

Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. L. ,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Nürnberg-Fürth vom 22. Dezember 2008 werden mit der

Maßgabe verworfen, dass hinsichtlich des Angeklagten B.

L. die Aufrechterhaltung der Sperrfrist aus dem Strafbe-

fehl des Amtsgerichts Hersbruck vom 26. Februar 2007 (Az.:

) entfällt.

Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten unter Freisprechung im Üb-

rigen wegen vorsätzlichen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arznei-

mittel in acht Fällen schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten M.

L. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten

und den Angeklagten B. L. unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus

einem Strafbefehl des Amtsgerichts Hersbruck vom 26. Februar 2007 zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Den in dem

vorbezeichneten Strafbefehl des Amtsgerichts Hersbruck angeordneten Entzug

der Fahrerlaubnis, die Einziehung des Führerscheins sowie die angeordnete

Sperrfrist von acht Monaten hat das Landgericht aufrechterhalten.

Außerdem hat es gegen beide Angeklagte als Gesamtschuldner den Verfall von

Wertersatz in Höhe von 463.410,-- € angeordnet. Gegen diese Verurteilung

richten sich die Revisionen der beiden Angeklagten, mit denen sie jeweils die

Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Ihre Rechtsmittel bleiben

jedoch ohne Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die beiden Angeklagten betrieben einen Handel mit der chemischen

Substanz Gamma-Butyrolacton (GBL). GBL wird industriell in großen Mengen

hergestellt, in Deutschland insbesondere von der Firma BASF mit einer Jahres-

produktion von ungefähr 50.000 Tonnen. Es wird hauptsächlich in der Industrie

als Ausgangsstoff für chemische Synthesen oder als Wirkstoff in Reinigungs-

und Lösungsmitteln eingesetzt, z.B. in Graffitientfernern in einer Konzentration

von fünf bis zehn Prozent. Es kann aber auch in nahezu reiner Form (etwa mit

einem Reinheitsgrad von 99,9 %) als Droge verwendet werden. Bei GBL han-

delt es sich um einen Ester der Gamma-Hydroxy-Buttersäure (GHB), auch be-

kannt als „liquid ecstasy“, die - anders als GBL - dem Betäubungsmittelgesetz

unterfällt. GBL ist einer der Grundstoffe bei der Herstellung von GHB. Bei einer

oralen Einnahme wandelt es sich im menschlichen Körper in weniger als einer

Minute in GHB um und hat deshalb dieselbe berauschende Wirkung wie GHB.

Dementsprechend wirkt GBL in einer Dosis bis zu zweieinhalb Milliliter euphori-

sierend, angstlösend und sexuell stimulierend. Aber schon eine geringe Über-

dosierung oder die Einnahme in Verbindung mit Alkohol kann zu schwerwie-

genden, möglicherweise auch lebensbedrohlichen gesundheitlichen Beeinträch-

tigungen wie Krämpfen, Brechreiz, Verwirrung, komatösen Zuständen, Atem-

stillstand oder zu Herz- oder Kreislaufversagen führen. Der dauerhafte Konsum

von GBL macht zudem süchtig. Schwerstabhängige müssen die Substanz

stündlich einnehmen, um nicht an starken Entzugserscheinungen zu leiden. Um

der Gefahr zu begegnen, dass GBL als Droge missbraucht oder zur Herstellung

von GHB verwendet wird, hat sich die chemische Industrie einer freiwilligen

Selbstkontrolle unterworfen (sog. Monitoring). Der Verkauf des Mittels ist ge-

wissen Beschränkungen unterworfen. Danach verlangen die Hersteller von je-

dem Abnehmer eine Endverbleibserklärung sowie die Verpflichtung, seinerseits

von seinen Kunden eine dementsprechende Erklärung zu fordern. Verdachtsfäl-

le werden an die gemeinsame Grundstoffüberwachungsstelle beim Bundeskri-

minalamt in Wiesbaden gemeldet. Privatverbraucher können deshalb konsum-

typische Kleinmengen GBL im Chemikalienhandel nicht ohne weiteres bezie-

hen.

Die Angeklagten machten im Jahr 2004 erstmals eigene Erfahrungen mit

dem Konsum von GBL. Zuvor hatten sie sich im Internet mit der Wirkungsweise

der Substanz vertraut gemacht. Ihnen war bekannt, dass die Einnahme von

GBL nicht nur die gewünschte Berauschung, sondern auch die bereits be-

schriebenen schweren gesundheitlichen Beeinträchtigungen zur Folge haben

konnte. Seit Sommer 2004 erwarben sie GBL in einer Chemikaliengroßhand-

lung und verkauften die Substanz in Gewinnerzielungsabsicht an Dritte weiter,

die das GBL wegen dessen berauschender Wirkung konsumieren wollten. Eine

Verdachtsmeldung an die gemeinsame Grundstoffüberwachungsstelle führte

am 24. Februar 2005 zu einer Durchsuchung der Wohnungen der beiden Ange-

klagten. Dabei wurden Restmengen von GBL sichergestellt. Die Staatsanwalt-

schaft erhob in einem anderen Verfahren unter dem Datum des 16. November

2005 Anklage gegen die beiden Angeklagten. Am 28. März 2007 wurden sie

durch das Amtsgericht Hersbruck wegen des unerlaubten Inverkehrbringens

bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen (Tatzeitraum August bis Oktober 2004)

jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von zwei Jahren verurteilt, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Das Urteil ist infolge der

von den Angeklagten und der Staatsanwaltschaft eingelegten Berufungen nicht

rechtskräftig.

Nach den Wohnungsdurchsuchungen im Februar 2005 setzten die An-

geklagten ihren Handel mit GBL fort, obwohl ihnen von zwei Rechtsanwälten

geraten worden war, „von einem solchen Verkauf die Finger zu lassen“ (UA

S. 55). Über das Internet verkauften sie Mengen von 250, 500, 1.000, 5.000

und 10.000 Millilitern. Der von ihnen geforderte Durchschnittsverkaufspreis lag

bei 100,-- € pro Liter. Sie selbst hatten beim Einkauf im Großhandel lediglich

zwischen 12,50 € und 21,-- € pro Liter für das GBL gezahlt. Der Versand durch

die Angeklagten erfolgte per Post. Das GBL war in Plastikflaschen abgefüllt, die

mit Warnhinweisen versehen waren, die auf die Gesundheitsschädlichkeit von

GBL hinwiesen. Gebrauchsanweisungen für die Verwendung als Lösungs- oder

Reinigungsmittel waren demgegenüber nicht beigefügt. Auf ihren Internetseiten

bezeichneten die beiden Angeklagten die von ihnen vertriebenen Produkte als

„wheel-cleaner“ oder als „glue-remover“ aus „100 % reinem GBL“ bzw. „pure-

cleaner (gbl)“ mit einer „Reinheit von mindestens 99,94 %“, mit dem „besonders

gut Kleberückstände, metallische Oberflächen, Nagellacke, Graffitis usw.“ ent-

fernt werden könnten. Außerdem warben sie mit „Verkauf an Privat/kein Monito-

ring“. Die von den Angeklagten verwendeten Bezeichnungen dienten nach den

landgerichtlichen Feststellungen lediglich der Verschleierung des eigentlichen

Verwendungszweckes. Das Angebot der Angeklagten richtete sich vornehmlich

an einen Kundenkreis, der das - für Privatpersonen aufgrund des sog. Monito-

rings schwer zu beschaffende - GBL erwerben wollte, um sich damit zu berau-

schen, ohne zugleich behördlich erfasst zu werden. Demzufolge nahmen die

Angeklagten ihren Kunden keine Endverbleibserklärungen ab; sie forderten kei-

nerlei Nachweise, auch nicht bezüglich des Alters ihrer Kunden, sondern gaben

das von ihnen vertriebene GBL ohne jegliche Einschränkung an ihre Interes-

senten ab.

In der Zeit vom 4. März 2005 bis 13. Februar 2007 wurde den Angeklag-

ten in acht Fällen GBL in Mengen zwischen 100 und 1.492 Litern geliefert. Die

auf diese Weise beschaffte Gesamtmenge von insgesamt 5.699 Litern gaben

die Angeklagten bis auf eine Restmenge von 550 Litern, die bei neuerlichen

Durchsuchungen ihrer Wohnungen und eines ihrer Lagerräume sichergestellt

werden konnte, an ihre Kunden ab, wobei sie das GBL in einer großen Anzahl

von Fällen in kleinen Mengen zwischen 0,1 und 1,0 Liter weiterverkauften. Bei

insgesamt mehr als 4.000 Verkaufsgeschäften erzielten die beiden Angeklagten

einen Erlös von etwa 564.000,-- €. Durch die Einnahme des von den Angeklag-

ten vertriebenen GBL kam es bei einigen Konsumenten, die zum Teil noch min-

derjährig waren, zu beträchtlichen Gesundheitsbeeinträchtigungen wie Be-

wusstseinsverlust, Schwindelgefühlen, Erbrechen oder schwerer Abhängigkeit.

Das Landgericht ist zu Gunsten der Angeklagten davon ausgegangen, dass

diese mit dem Eintritt solcher Folgen bei ihren Abnehmern nicht rechneten bzw.

solche nicht billigten.

2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten in dem Tatzeit-

raum vom 4. März 2005 bis 13. Februar 2007 als ein unerlaubtes Inverkehrbrin-

gen bedenklicher Arzneimittel gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG in acht Fällen be-

wertet, wobei es bezüglich der einzelnen Taten nicht auf die Verkaufsgeschäfte

zwischen den Angeklagten und ihren privaten Abnehmern, sondern auf die im

Tatzeitraum erhaltenen Lieferungen abgestellt hat. Das Landgericht hat in sei-

ner Entscheidung allerdings verneint, dass es sich bei dem von den Angeklag-

ten vertriebenen GBL nach objektiven Kriterien um ein Arzneimittel im Sinne

des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG (in der bis 22. Juli 2009 geltenden Fassung) handelt.

Diese Einschätzung hat es darauf gestützt, dass die Substanz nicht nur nach

den Vorstellungen des Herstellers, sondern auch nach der allgemeinen Ver-

kehrsauffassung lediglich als Industriechemikalie anzusehen sei. Die Einord-

nung der Substanz als Arzneimittel ergebe sich jedoch aus der Zweckbestim-

mung durch die Angeklagten, die das Mittel in erster Linie zur Verwendung als

Droge an ihre Kunden abgegeben hätten. Zwar sei die Arzneimitteleigenschaft

grundsätzlich objektiv zu bestimmen, es liege vorliegend jedoch einer der Aus-

nahmefälle vor, bei denen es nur auf eine subjektive Zweckbestimmung an-

komme. Da die von den Angeklagten vertriebene Substanz für mehrere Ver-

wendungszwecke geeignet sei, nämlich als Industriechemikalie und zur Erzeu-

gung eines Rauschzustands bei oraler Einnahme, sei für die Einordnung der

Substanz als Arzneimittel maßgeblich auf die Zweckbestimmung dessen abzu-

stellen, der ein Mittel in Verkehr bringe. Im vorliegenden Fall komme es daher

allein auf die Zweckbestimmung durch die Angeklagten an, die bei der Abgabe

des GBL an ihre Kunden dessen Einsatz als Rauschmittel im Auge gehabt hät-

ten.

II.

Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sind, wie der Ge-

neralbundesanwalt schon in seinen Antragsschriften vom 19. Juni 2009 zutref-

fend ausgeführt hat, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Über-

prüfung des Urteils auf die Sachrügen hat - abgesehen von der Aufrechterhal-

tung der Sperrfrist hinsichtlich des Angeklagten B. L. - ebenfalls

keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Insbesondere wird

der Schuldspruch wegen vorsätzlichen unerlaubten Inverkehrbringens bedenkli-

cher Arzneimittel gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG von den rechtsfehlerfrei getrof-

fenen Feststellungen im Ergebnis getragen.

Allerdings hat das Landgericht die Arzneimitteleigenschaft des von den

Angeklagten vertriebenen Gamma-Butyrolactons (GBL) gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5

AMG aF für sich genommen nicht tragfähig begründet. Denn es hat insoweit

einen unzutreffenden Maßstab angelegt, als es bei der arzneimittelrechtlichen

Einordnung der Substanz allein auf die subjektive Zweckbestimmung durch die

Angeklagten abgestellt hat und die Frage, ob es sich bei dem Mittel auch nach

der Verkehrsauffassung um ein Arzneimittel handelt, verneint bzw. an anderer

Stelle des Urteils offen gelassen hat.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG aF sind Arzneimittel unter anderem Stoffe,

die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper die

Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische

Zustände zu beeinflussen. Diese Zweckbestimmung richtet sich, was das

Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, grundsätzlich nach

objektiven Kriterien, nämlich der Verkehrsanschauung. Nur im Ausnahmefall,

etwa wenn sich die Zweckbestimmung bei neuartigen Substanzen (noch) nicht

beurteilen lässt, kann es auf subjektive Kriterien wie den vom Hersteller oder

Abgebenden bestimmten Zweck ankommen (vgl. BGHSt 43, 336, 339 f. m.w.N.;

BGH NStZ 2008, 530). Ein weiterer Ausnahmefall, in dem eine subjektive

Zweckbestimmung erforderlich werden kann, ist auch für solche Stoffe oder

Zubereitungen aus Stoffen bejaht worden, die, wie z.B. Nitroglycerin, sowohl als

Arzneimittel als auch zu technischen Zwecken verwendet werden können

(Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht 3. Aufl. 113. Lfg. AMG § 2 Anm. 24; vgl. auch

BGHSt 43, 336, 339, insoweit jedoch nicht tragend; Sander, Arzneimittelrecht

46. Lfg. AMG § 2 Erl. 1; Körner, BtMG 6. Aufl. Vorbem. AMG Rdn. 15 u. 49 zur

Arzneimitteleigenschaft von Lachgas; jeweils allerdings ohne konkretisierende

Begründung). Das Landgericht ist dieser Auffassung gefolgt. Es hat einen sol-

chen Ausnahmefall bei mehreren Verwendungszwecken auch vorliegend ange-

nommen, da die von den Angeklagten vertriebene Substanz nicht nur als In-

dustriechemikalie oder Reinigungsmittel, sondern bei einer Einnahme durch den

Menschen auch als Droge eingesetzt werden kann. Obwohl das Landgericht

eine Arzneimitteleigenschaft des GBL nach der Verkehrsanschauung verneint

bzw. offen gelassen hat, ist es aufgrund des von den Angeklagten bei der Ab-

gabe bestimmten Zwecks, nämlich der Verwendung als Rauschmittel, davon

ausgegangen, dass es sich bei GBL um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs.1

Nr. 5 AMG aF handelt.

Die genannte Auffassung lässt jedoch außer Acht, dass nach der Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts der Arzneimittelbegriff einer ein-

schränkenden Auslegung bedarf (BVerfG NJW 2006, 2684, 2685). Das Kriteri-

um der subjektiven Zweckbestimmung kann daher bei der Einordnung eines

Stoffes oder einer Zubereitung von Stoffen als Arzneimittel nicht zu einer Aus-

weitung des gesetzlichen Tatbestands führen, sondern angesichts der außeror-

dentlichen tatbestandlichen Weite lediglich zu einer Begrenzung der Strafbarkeit

herangezogen werden. Auf diese Weise werden Substanzen, die zwar die von

§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG aF geschilderten Wirkungsweisen aufweisen, aber nicht

zum Zweck der Einflussnahme auf den menschlichen Körper eingesetzt werden

sollen, dem Anwendungsbereich der im Arzneimittelgesetz enthaltenen Straf-

vorschriften entzogen. Auch dem Rückgriff auf die Vorstellungen des Produkt-

herstellers in den Fällen, in denen es an einer Verkehrsanschauung (noch)

fehlt, kommt limitierende Wirkung zu (BVerfG aaO).

Dieser Begrenzungsfunktion der subjektiven Zweckbestimmung liefe es

jedoch zuwider, wenn in Fällen, in denen nach der Verkehrsanschauung objek-

tiv kein Arzneimittel vorliegt, die Einordnung einer Substanz unter den Arznei-

mittelbegriff und damit auch die Strafbarkeit nach den arzneimittelrechtlichen

Vorschriften allein mit der vom Hersteller oder vom Abgebenden zum Ausdruck

gebrachten Zweckbestimmung begründet würde. Denn dies würde nicht zu ei-

ner Begrenzung, sondern zu einer Erweiterung des Tatbestandes führen, da

eine Strafbarkeit nach dem Arzneimittelgesetz auch dann gegeben wäre, wenn

die in den Verkehr gebrachte Substanz nach der Verkehrsanschauung kein

Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG aF darstellte. Steht daher aufgrund

objektiver Kriterien fest, dass ein Stoff bzw. eine Stoffzubereitung zu keinem der

in § 2 AMG aF genannten Verwendungszwecke bestimmt ist, kommt ein Rück-

griff auf die Zweckbestimmung, die der Hersteller eines Mittels oder derjenige,

der es in den Verkehr bringt, diesem Mittel gibt, zur Begründung einer Strafbar-

keit nach dem Arzneimittelgesetz nicht in Betracht.

III.

1. Dennoch halten die Schuldsprüche auf der Basis der rechtsfehlerfrei

getroffenen Feststellungen im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Bei der von

den Angeklagten vertriebenen Substanz handelt es sich entgegen der Auffas-

sung des Landgerichts auch nach objektiven Kriterien um ein Arzneimittel im

Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG aF.

a) Ob ein Stoff (oder eine Zubereitung aus Stoffen) zu einem der in § 2

Abs. 1 Nr. 5 AMG aF aufgeführten Zwecke bestimmt ist, richtet sich grundsätz-

lich nach der Verkehrsanschauung. Dabei ist auf die Sicht eines durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers

- hier: der am Gebrauch euphorisierend wirkender Mittel Interessierten - abzu-

stellen. Die Verkehrsanschauung knüpft dabei regelmäßig an eine schon beste-

hende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung

an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche

Mittel ihrer Art nach haben. Die Anschauungen der Verbraucher werden weiter-

hin durch die stoffliche Zusammensetzung eines Erzeugnisses, die pharmako-

logischen Eigenschaften eines Mittels, durch die Auffassung der pharmazeuti-

schen oder medizinischen Wissenschaft sowie durch die dem Mittel beigefügten

oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise, Gebrauchsanwei-

sungen oder durch die Aufmachung beeinflusst, in der das Mittel dem Verbrau-

cher allgemein entgegentritt. Von Bedeutung sind schließlich auch der Umfang

der Verbreitung eines Produkts, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern, aber

auch die Gefahren aufgrund von Nebenwirkungen und Risiken bei längerem

Gebrauch (vgl. BGHSt 46, 380, 383; BGHZ 151, 286, 291; BVerwGE 97, 132,

135; Kloesel/Cyran, aaO AMG § 2 Anm. 20 f.; Körner, aaO Vorbem. AMG Rdn.

12 f.).

b) Das Landgericht hat angenommen, dass es sich bei GBL nach der

Verkehrsauffassung um eine Industriechemikalie und nicht um ein Arzneimittel

handele, und dies damit begründet, dass die Verwendung als Rauschdroge ge-

genüber der industriellen Verwendung quantitativ unbedeutend sei. Tatsächlich

hat die Rechtsprechung bei der Prüfung der Arzneimitteleigenschaft eines Stof-

fes darauf abgestellt, wie groß der Anteil der Verbraucher ist, die diesen Stoff

als Arzneimittel ansehen (vgl. BGHSt 46, 380, 383 m.w.N.). Dabei ging es je-

doch um die anders gelagerte Frage der Abgrenzung zwischen Arznei- und Le-

bensmitteln. In derartigen Fällen kann es gerade deshalb zu Abgrenzungs-

schwierigkeiten kommen, weil sich die Verwendung von Arznei- oder Lebens-

mitteln bei einer oralen Einnahme äußerlich nicht voneinander unterscheidet.

Bei der Beurteilung, ob sich eine Verkehrsauffassung hinsichtlich der Arzneimit-

teleigenschaft eines Stoffes gebildet hat, kann es daher bedeutsam sein, wie

viele der Verbraucher den Stoff in die eine oder andere Richtung verwenden

wollen.

Anders als bei der Einordnung eines Stoffes als Arznei- oder Lebensmit-

tel wird GBL aber nicht einheitlich verwendet. Vielmehr unterscheidet sich die

Art und Weise seines Gebrauchs nach dem jeweiligen Verwendungszweck. In

der chemischen Industrie wird es in großen Mengen produziert und anderen

Stoffen zur Durchführung von chemischen Synthesen oder - in einer geringen

Konzentration von lediglich fünf bis zehn Prozent - zur Herstellung von Reini-

gungs- und Lösungsmitteln zugesetzt. Demgegenüber wird GBL von Personen,

die sich damit berauschen wollen, in einer Dosis von wenigen Millilitern und in

nahezu reiner Form konsumiert. Da diese unterschiedlichen Verwendungsarten

weder qualitativ noch quantitativ vergleichbar sind, kommt es für die Beurteilung

einer Verkehrsauffassung nicht auf deren zahlenmäßiges Verhältnis zueinander

an. Maßstab kann vielmehr nur die Verwendung innerhalb eines einheitlichen

Verkehrskreises sein, in dem das Mittel auf dieselbe Art und Weise gebraucht

wird, da nur insoweit eine Vergleichbarkeit der Verwendungsmöglichkeiten be-

steht. Die quantitative Betrachtungsweise des Landgerichts berücksichtigt zu-

dem nicht, dass es schon aus Gründen des Gesundheitsschutzes, wie er etwa

auch vom Arzneimittelgesetz bezweckt wird (vgl. § 1 AMG), nicht angezeigt ist,

bei der Beurteilung einer Verkehrsauffassung allein auf einen zahlenmäßigen

Vergleich der unterschiedlichen Verwendungsarten abzustellen. Selbst wenn

mehrere zehntausend Tonnen eines Stoffes zu industriellen Zwecken einge-

setzt werden, sagt dies für sich genommen noch nichts darüber aus, ob dieser

Stoff daneben nicht auch von einer großen Zahl von Verbrauchern zur Anwen-

dung im oder am menschlichen Körper eingesetzt wird, selbst wenn der Um-

fang des Gebrauchs für diese Anwendung gegenüber dem Umfang der indus-

triellen Verwendung verhältnismäßig gering erscheinen mag. Da sich auch die-

se Verbraucher durch die Verwendung eines solchen Stoffes einer erheblichen

Gefahr für ihre Gesundheit aussetzen können, liefe es den Aspekten des Ge-

sundheitsschutzes zuwider, ihnen diesen Schutz durch das AMG zu versagen,

nur weil dieser Stoff quantitativ überwiegend in der Industrie Verwendung findet.

Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, dass die Arzneimitteleigenschaft eines

Stoffes freilich nicht schon dadurch begründet wird, dass er von einigen weni-

gen Verbrauchern, denen die Wirkungsweise des Stoffes bekannt ist, als

Rauschmittel verwendet wird. Kennen aber zahlreiche Verbraucher die Wir-

kungsweise eines Mittels und hat sich eine Verbrauchergewohnheit gebildet,

dieses Mittel zu den in § 2 Abs. 1 AMG aF benannten Zwecken zu verwenden,

so liegt ein Arzneimittel vor (vgl. Sander, aaO AMG § 2 Erl. 1).

c) An diesen Maßstäben gemessen, gilt Folgendes: Nach den Feststel-

lungen des Landgerichts führt die Einnahme von Gamma-Butyrolacton (GBL)

bei einem Menschen zu Rauschzuständen, es beeinflusst die Stimmungslage

und wirkt euphorisierend, angstlösend und sexuell stimulierend. Der dauerhafte

Missbrauch kann zu schweren Abhängigkeitserkrankungen führen, schon ge-

ringe Überdosierungen zu schweren Gesundheitsbeeinträchtigungen wie

Krämpfen, Brechreiz, Verwirrung, Atemstillstand, Herz- oder Kreislaufversagen

und möglicherweise auch zum Tod des Einnehmenden. Da sich GBL nach der

Einnahme im Körper in kurzer Zeit in Gamma-Hydroxy-Buttersäure (GHB) um-

wandelt, dessen Ester es ist, entspricht GBL auch in seiner pharmakologischen

Wirkung dieser Droge, die unter dem Namen „liquid ecstasy“ bekannt ist und

aufgrund der 16. BtMÄndV vom 28. November 2001 (BGBl. I S. 3338) seit

1. März 2002 dem Betäubungsmittelgesetz unterfällt. GHB wird nach den Fest-

stellungen des Landgerichts zudem als Wirkstoff in Medikamenten genutzt. So

findet sich dieser Stoff in dem Medikament „Somsanit“, einer Injektionslösung

für Anästhesiezwecke, und „Xyrem“, das zur Behandlung von Schlafstörungen

verwendet wird. Hinzu kommt, dass die berauschende Wirkung von GBL öffent-

lich bekannt ist. Gerade wegen der Gefahr des Missbrauchs von GBL als Droge

oder als Ausgangsstoff zur Herstellung des unter das Betäubungsmittelgesetz

fallenden Mittels GHB („liquid ecstasy“) unterwirft sich die chemische Industrie

einer freiwilligen Selbstkontrolle durch das sog. Monitoring, indem die Hersteller

von ihren Abnehmern Endverbleibserklärungen verlangen.

Solche Schutzmaßnahmen sprechen dagegen, dass nur wenige

Verbraucher Kenntnis von den Verwendungsmöglichkeiten des GBL als Droge

oder als Ausgangsstoff zur Herstellung von Drogen haben und sich der Miss-

brauch von GBL deshalb nur auf einen geringen Kreis von Anwendern be-

schränkt. Der Umstand, dass sich zudem im Internet leicht zugängliche Infor-

mationen über die Wirkungsweise des GBL finden, spricht ebenfalls dafür, dass

diese einem größeren Verbraucherkreis bekannt ist. Auf diese Weise haben

auch die Angeklagten ihre Kenntnisse von der berauschenden Wirkung der

Substanz erlangt. In „Drogenforen“ im Internet, an denen auch der Angeklagte

M. L. mit eigenen Beiträgen aktiv teilgenommen hat, wird nach den

Feststellungen des Landgerichts anhaltend über die Verwendung von GBL als

Rauschmittel, die dazu angebrachte Dosierung, etwaige Vorsichtsmaßnahmen

und insbesondere mögliche Bezugsquellen diskutiert. Das Landgericht hat zu-

dem festgestellt, dass in einer Pressemitteilung der Zollfahndung in Hamburg

vom 28. April 2004 - die im Übrigen auch den beiden Angeklagten vorlag - über

Ermittlungen gegen ein Hamburger Unternehmen berichtet worden sei, das ei-

ne größere Menge an GBL beschafft habe, das zur Herstellung der syntheti-

schen Droge GHB, besser bekannt unter dem Namen „liquid ecstasy“, verwen-

det werden könne. Diese Pressemitteilung enthielt zudem einen Text mit der

Überschrift „Hintergrund-Info Liquid Ecstasy“, in dem unter anderem auf die

pharmakologische Wirkung und die beträchtlichen Gesundheitsgefahren dieser

Substanz hingewiesen wurde.

Das Landgericht hat zudem festgestellt, dass es eine Praxis von zahlrei-

chen Konsumenten gibt, GBL aufgrund seiner berauschenden Wirkung als Dro-

ge zu verwenden, und sich hierfür auch ein Markt gebildet hat. In diesem Zu-

sammenhang ist es zu sehen, dass nach den landgerichtlichen Feststellungen

allein von den Angeklagten im hier relevanten Tatzeitraum etwa 5.000 Liter

GBL durch mehr als 4.000 Verkaufsgeschäfte veräußert wurden. Unter Zugrun-

delegung einer Dosierung von zweieinhalb Millilitern, die regelmäßig noch nicht

unmittelbar zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung führt, ergibt sich, dass aus

der von den Angeklagten veräußerten verfahrensgegenständlichen Gesamt-

menge an GBL mindestens zwei Millionen Konsumeinheiten hätten hergestellt

werden können. Angesichts dieser Umstände, namentlich der pharmakologi-

schen Wirkung von GBL und der Möglichkeiten, sich über diese etwa durch Bei-

träge hierüber im Internet zu informieren, sowie der von dem Landgericht fest-

gestellten beträchtlichen Verkaufszahlen und Mengen an GBL, die von den An-

geklagten veräußert wurden, steht fest, dass zahlreichen Verbrauchern die Wir-

kungsweise von GBL bekannt ist und sich auch ein entsprechender Markt an

Konsumenten gebildet hat. Diese Substanz ist daher auch nach der allgemei-

nen Verkehrsanschauung aus der Sicht eines durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Fall einer ora-

len Einnahme dazu bestimmt, den seelischen Zustand eines Menschen zu be-

einflussen. Demnach handelt es sich aber nicht nur nach der Zweckbestim-

mung durch die Angeklagten, sondern bereits nach objektiven Kriterien um ein

Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG aF (so auch Körner, BtMG

6. Aufl. Anhang zum BtMG Teil C 1 Rdn. 615; allgemein zur Einordnung von

Psychopharmaka unter den Arzneimittelbegriff vgl. BGHSt 43, 336, 341 m.w.N.;

Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht 3. Aufl. 113. Lfg. AMG § 2 Anm. 74).

d) Der Umstand, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Frage, ob

sich eine Verkehrsauffassung hinsichtlich der Arzneimitteleigenschaft des GBL

gebildet hat, einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat, indem es al-

lein auf das zahlenmäßige Verhältnis der unterschiedlichen Verwendungsarten

abgestellt hat, erfordert nicht die Aufhebung des Urteils. Die Beurteilung der

Verkehrsanschauung

ist zwar grundsätzlich

tatgerichtliche Aufgabe (vgl.

Kloesel/Cyran aaO Anm. 21). Hat das Tatgericht aber bei der Beurteilung der

Verkehrsauffassung einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt

und sich deshalb - wie im vorliegenden Fall - daran gehindert gesehen, einen

Schluss auf deren Bestehen zu ziehen, kann das Revisionsgericht aufgrund

rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen selbst die Schlussfolgerungen zie-

hen, die sich auch dem Tatgericht bei Zugrundelegung des zutreffenden Maß-

stabes hinsichtlich des Bestehens einer Verkehrsauffassung aufgedrängt hät-

ten, und in der Sache selbst entscheiden. Es kann insoweit nichts anderes gel-

ten, als bei einer - noch weiter gehenden - Schuldspruchänderung zu Lasten

eines Angeklagten in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO. Auch

dort kann das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheiden, wenn das Tat-

gericht durch umfangreiche Feststellungen eine Tatsachengrundlage geschaf-

fen hat, deren Änderung oder Ergänzung durch eine weitere Beweisaufnahme

ausgeschlossen werden kann (BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Kuckein in KK

6. Aufl. § 354 Rdn. 12). Solche umfangreichen und rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen, die dem Senat die Beurteilung ermöglichen, ob sich hinsichtlich

der Arzneimitteleigenschaft des GBL eine entsprechende Verkehrsanschauung

gebildet hat, liegen hier vor.

2. Der Einordnung von GBL als Arzneimittel steht es nicht entgegen,

dass aufgrund der 17. Betäubungsmittelrechts-Änderungsverordnung vom

12. Februar 2002 (BGBl. I S. 612) die Ester von GHB - und damit auch GBL -

vom Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes ausgenommen wor-

den sind. Dies hat für eine Strafbarkeit der Angeklagten nach dem Arzneimittel-

gesetz keine Bedeutung. Die Begriffe Arzneimittel und Betäubungsmittel schlie-

ßen sich nicht gegenseitig aus. So ergibt sich aus § 81 AMG, dass auf Arznei-

mittel, die zugleich Betäubungsmittel im Sinne des BtMG sind, neben den Vor-

schriften des AMG auch die des BtMG anwendbar sind. Dieses Zusammenwir-

ken von Betäubungsmittel- und Arzneimittelrecht hat zur Folge, dass der Um-

gang mit Substanzen, die nicht Betäubungsmittel im Sinne des BtMG sind, nur

nach den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften straflos ist. Insbesondere

eine mögliche Strafbarkeit nach dem Arzneimittelgesetz bleibt hiervon aber un-

berührt (vgl. BGHSt 43, 336, 342; Körner, aaO § 1 BtMG Rdn. 12).

3. Bei dem von den Angeklagten vertriebenen GBL handelt es sich, wie

das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch um ein bedenkliches Arzneimit-

tel gemäß § 5 AMG. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift sind Arzneimittel bedenklich,

bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der

begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch

schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizi-

nischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Dies ist vorliegend der

Fall. Die Einnahme von GBL kann zu Krämpfen, Brechreiz, Verwirrung und ko-

matösen Zuständen führen. Durch eine Überdosierung oder eine Einnahme in

Verbindung mit geringen Mengen an Alkohol kann es zu einem lebensbedrohli-

chen Atemstillstand oder zu Herz- oder Kreislaufversagen kommen. Selbst

wenn sich die eingenommene Dosis in einem Bereich bewegen sollte, der nicht

unmittelbar zu den beschriebenen schweren Gesundheitsschäden führt, macht

der dauerhafte Konsum von GBL süchtig. Es kann zu schwerwiegenden Ab-

hängigkeitserkrankungen kommen, mit der Folge, dass Schwerstabhängige die

Substanz - auch in der Nacht - stündlich einnehmen müssen, um nicht an star-

ken Entzugserscheinungen zu leiden. Die Angeklagten haben das GBL über-

wiegend ohne Dosierungsanleitung und ohne Rücksicht auf das Alter oder die

Erfahrungen ihrer Kunden mit entsprechenden Mitteln zum Zweck der oralen

Einnahme beliebig weiterverkauft, obwohl sie um die gesundheitlichen Gefah-

ren insbesondere bei Überdosierung oder dauerhaftem Gebrauch wussten. Ihre

Abnehmer haben die Substanz dementsprechend als Rauschmittel verwendet,

so dass vorliegend der bestimmungsgemäße Gebrauch des GBL mit dem auf

diesem Markt vorgesehenen Missbrauch gleichzusetzen ist (vgl. BGHR AMG §

95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2).

4. Weiter liegt kein Rechtsfehler darin, dass das Landgericht entgegen

der von der Staatsanwaltschaft - ausweislich der Urteilsgründe - in ihrem Plä-

doyer vertretenen Auffassung die beiden Angeklagten nicht jeweils wegen nur

einer Tat verurteilt hat. Das Landgericht hat trotz umfangreicher Beweisauf-

nahme keine konkreten Feststellungen dazu treffen können, ob und in welchem

Umfang die Angeklagten durch die jeweiligen Einzellieferungen ihr Depot je-

weils vor dessen vollständiger Entleerung aufgefüllt haben. Die Annahme einer

Bewertungseinheit setzt aber zumindest konkrete Anhaltspunkte voraus, dass

bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge her-

rühren (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20 m.w.N.). Fehlen solche An-

haltspunkte, wie im vorliegenden Fall, gebietet es auch der Zweifelssatz nicht,

eine Bewertungseinheit anzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit

14 m.w.N.). Andererseits beschwert es die Angeklagten nicht, dass das Land-

gericht bei der Beurteilung der Konkurrenzen nicht auf die einzelnen von den

Angeklagten getätigten Verkaufsgeschäfte mit ihren privaten Abnehmern abge-

stellt, sondern hinsichtlich der einzelnen Lieferungen des GBL an die Angeklag-

ten jeweils eine Bewertungseinheit angenommen hat und deshalb lediglich von

acht Fällen des unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel aus-

gegangen ist.

5. Das Landgericht hat schließlich mit zutreffender Begründung einen

Verbotsirrtum (§ 17 StGB) der beiden Angeklagten verneint. Nach den Feststel-

lungen des Landgerichts hatten die Angeklagten, nachdem ihre Wohnungen im

Februar 2005 durchsucht worden waren, Rechtsrat hinsichtlich des weiteren

Verkaufs von GBL bei ihren zwei damaligen Verteidigern gesucht. Beide

Rechtsanwälte hatten den Angeklagten empfohlen, „zur Vorsicht“ wegen einer

möglichen Strafbarkeit den Verkauf einzustellen bzw. „von einem solchen Ver-

kauf die Finger zu lassen“. Selbst nach der damaligen Einschätzung des Ange-

klagten M. L. war eine Abgabe von GBL zu Konsumzwecken strafbar,

wie sich einem von ihm stammenden Eintrag vom Januar 2006 in einem „Dro-

gen-Forum“ im Internet entnehmen lässt: „Solange es (das GBL) nicht zur Ein-

nahme abgegeben wurde, passiert dem Verkäufer nichts“ (UA S. 56). Schließ-

lich zeigen auch die Bemühungen der Angeklagten, die Abgabe des GBL zu

Konsumzwecken zu verschleiern, indem sie es als Mittel zum Entfernen von

Klebstoff („glue-remover“) oder Felgenreiniger („wheel-cleaner“) anboten, dass

sie Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden unter allen Umständen vermei-

den wollten. Ein solches Vorgehen der Angeklagten setzt damit die gedankliche

Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens voraus und

schließt selbst dann, wenn höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht vorlie-

gen, jedenfalls die Vorstellung der Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinter-

pretation der Gesetzeslage strafbar zu machen (vgl. BVerfG NJW 2006, 2684,

2686).

Der Senat hat gemäß § 354a StPO geprüft, ob die Neuregelung des

IV.

Arzneimittelbegriffs durch das am 23. Juli 2009 in Kraft getretene Gesetz zur

Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009

(BGBl. I, S. 1990) eine den Angeklagten günstigere Bewertung zulässt, als dies

nach dem bisherigen Arzneimittelbegriff, der auch der Entscheidung des Land-

gerichts zugrunde liegt, möglich gewesen ist. Nach der Neufassung sind Arz-

neimittel unter anderem Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die im oder am

menschlichen Körper angewendet werden können, um die physiologischen

Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische

Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (§ 2 Abs. 1

Nr. 2a AMG nF). Mit der Neufassung des Arzneimittelbegriffs hat der Gesetz-

geber weiter gehend als bisher Elemente der Definition des Arzneimittels nach

der Richtlinie 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel) und der

Richtlinie 2001/82/EG (Gemeinschaftskodex für Tierarzneimittel) in das deut-

sche Recht überführt. Nach den Gesetzgebungsmaterialien bleiben die Ände-

rungen zwar weitgehend ohne Auswirkungen in der Anwendungspraxis, weil die

Kernelemente der bisherigen deutschen und der gemeinschaftsrechtlichen Arz-

neimitteldefinition übereinstimmen (BTDrucks. 16/12256 S. 41). Für den Be-

reich der sog. Funktionsarzneimittel (vgl. zum Begriff Kloesel/Cyran, Arzneimit-

telrecht 3. Aufl. 113. Lfg. § 2 AMG Anm. 3) hat der Gesetzgeber aber nunmehr

klargestellt, dass es

für die Einordnung eines Mittels als

(Hu-

man-)Arzneimittel allein auf dessen Wirkungsweise bei der Anwendung im oder

am menschlichen Körper ankommt. Für eine Zweckbestimmung des Mittels

nach objektiven Kriterien bleibt insoweit kein Raum mehr. Da durch die Ein-

nahme von GBL die körperlichen und seelischen Zustände eines Menschen

beeinflusst werden, kommt diesem Mittel eine pharmakologische Wirkung zu.

Nach der Neufassung des Arzneimittelbegriffs handelt es sich bei GBL deshalb

um ein (Funktions-)Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG. Dessen

unerlaubte Abgabe an Konsumenten ist daher nach den arzneimittelrechtlichen

Vorschriften verboten und unterliegt gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG derselben

Strafandrohung wie bisher (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB). Die Gesetzesänderung

lässt daher im Vergleich zur bisherigen gesetzlichen Regelung keine günstigere

Bewertung für die beiden Angeklagten zu, so dass im vorliegenden Fall noch

von dem Arzneimittelbegriff in der bis 22. Juli 2009 geltenden Fassung auszu-

gehen war.

Der Rechtsfolgenausspruch begegnet - wie auch der Generalbundesan-

walt, schon in seinen Antragsschriften vom 19. Juni 2009, zutreffend dargelegt

hat - ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Lediglich die Aufrechterhaltung der

Sperrfrist aus dem gegen den Angeklagten B. L. ergangenen Straf-

befehl des Amtsgerichts Hersbruck vom 26. Februar 2007 (Az.:

) hat zu entfallen, da sich die bis 4. Juli 2008 bemessene Sperrfrist

infolge des Zeitablaufs erledigt hat (BGH NStZ 1996, 433).

Wahl Hebenstreit Elf

Jäger Sander