BGH Beschluss vom 17.12.2009 – 3 StR 367/09

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. Dezember 2009

in der Strafsache

gegen

3 StR 367/09

wegen Urkundenfälschung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2009 gemäß § 349

Abs. 4, § 206 a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten K. und N.

wird

das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte

N. unter III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkun-

denfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verur-

teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die

Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen

des Angeklagten N. der Staatskasse zur Last,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17. März

2009, soweit es die Angeklagten K. und

N. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen

Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. ) bezie-

hungsweise acht (N. ) Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit

Computerbetrug in jeweils fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit

mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen, wegen Diebstahls in zwei

(K. ) beziehungsweise sieben (N. ) Fällen, wegen versuchten

Diebstahls in jeweils zwei Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Aus-

weispapieren und wegen des (gewerbsmäßigen) Verschaffens von falschen

amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und

neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verlet-

zung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen in einem Fall

zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im

Übrigen mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt es daher

nicht mehr an.

Die Revision des Angeklagten N. führt zur Einstellung des Verfah-

rens, soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in

Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an

der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unverän-

dert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war ledig-

lich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A II 9 zur

Last gelegt worden, einen unechten Überweisungsträger zu Lasten der Katholi-

schen Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben.

Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Dieb-

stahl desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage

für den im Fall A II 9 erstellten und verwendeten Überweisungsträger diente,

dehnt den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer ande-

ren Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung aus. Dem

neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings nicht die Prüfung ver-

wehrt, ob die Entwendung des Originalüberweisungsträgers gegebenenfalls

nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich zurechenba-

re - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als

Beihilfe hierzu zu bewerten ist.

II.

Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensrüge

nach § 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung Richter mit-

gewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Be-

sorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO als

unzulässig verworfen haben.

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:

Nach 18 Verhandlungstagen erließ das Landgericht am 26. Februar 2009

gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung mehrfach unent-

schuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach § 230 StPO und trennte das

Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na. zum nächsten Sitzungstag am 4.

März 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer

außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten

K. und N. zunächst einen am 3. März 2009 erlassenen wei-

teren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die

Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag

erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im

Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März 2009 gegen

Na. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag

sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen

erst am späten Nachmittag des 6. März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis

nahmen. Aufgrund eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft

unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag des

darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch vom Inhalt des Haft-

befehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierun-

gen des Haftbefehls gegen Na. befürchteten, die Berufsrichter seien bereits

von ihrer Schuld überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend mit

der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden Verteidigerinnen

inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten auf neun Seiten dar,

dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls

gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht

übereinstimmender Angaben zur Höhe der entstandenen Schäden sowie zu

einem Alibi des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Be-

rufsrichter

besorgten.

Die

Ablehnungsgesuche

gingen

Abend des 9. März 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittel-

bar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis

genommen.

Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesu-

che durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Zur Be-

gründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die Ableh-

nungsgesuche nicht unverzüglich und damit verspätet geltend gemacht worden

(§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen

den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4. März 2009

zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten erörtert hätten. Jedenfalls

hätten die beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich früher als

am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der geltend gemachte Grund

für die späte Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren,

sei unzureichend. Zum anderen seien die Ablehnungsanträge auch deshalb

unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus zwingenden rechtlichen

Gründen völlig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines

Grundes (§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO) gleichstehe.

2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht.

a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei Verwerfungsgründe (§ 26 a

Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO) gestützte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs

erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes

der verspäteten Anbringung (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zu-

lässig erhoben.

b) Die Rüge ist auch begründet. Die Kammer durfte die Ablehnungsge-

suche nicht mit den angegebenen Begründungen als unzulässig verwerfen.

aa) Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines Richters nach

der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn

die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, dem zur Ablehnung Berech-

tigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich gel-

tend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverzüglich angebracht

wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Ange-

klagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen maß-

geblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen

durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. BGHSt 37,

264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran fest-

zuhalten; Fischer

in KK 6. Aufl. § 25 Rdn. 7; Siolek

Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. März

2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen un-

terrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ableh-

nungsgesuchs beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der

Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht verspätet.

bb) Nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein Ableh-

nungsgesuch als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht

angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung wird - verfassungsrechtlich

unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall

gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur

Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist (BGH NStZ

1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung

wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genann-

ten Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen

Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Maßstab angelegt

werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Ent-

scheidend für die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegründeten" Ablehnungs-

gesuchen, die von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach § 27

StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere

Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Be-

gründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist. Über diese

bloß formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte Richter nicht durch Mitwir-

kung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen

von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in eigener Sa-

che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen

nach § 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129, 3131; Siolek

aaO § 26 a Rdn. 7).

Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines Ableh-

nungsgesuchs, das lediglich damit begründet wird, der Richter sei mit der zur

Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewe-

sen (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Vorbe-

fassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Be-

fangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache

gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26 a Abs. 1

Nr. 2 StPO verworfen werden kann (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006,

2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in Fällen, in denen weitere Um-

stände hinzutreten, die über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als solcher

und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen.

So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im Haftbe-

fehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeiträge der Angeklagten sowie

auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere

im Hinblick auf die Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des An-

geklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begründetes Ableh-

nungsgesuch kann nicht mit einem nicht begründeten Ablehnungsgesuch

gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausführungen im Haftbefehl gegen

Na. keine unsachlichen Werturteile über die Angeklagten (vgl. BGHSt 50,

216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten

K. und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger

Würdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer Schuld bereits

endgültig überzeugt, nicht den abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche

Entscheidung über die Ablehnungsanträge hätte vielmehr nach § 27 StPO ohne

die abgelehnten Richter unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnah-

men (§ 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden müssen. Ob das Ablehnungsgesuch

in der Sache begründet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129,

3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben.

III.

Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen

die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und gegen die Strafzumessung

bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst.

1. In den Fällen, in denen das Landgericht keine eigenen Tathandlungen

der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschließen ver-

mochte, dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den

Taten mitwirkten,

tragen

die

getroffenen

Feststellungen

eine

(mit-)täterschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt

blieb, wer das Empfängerkonto unter falschem Namen eröffnete, wer Überwei-

sungsträger entwendete, wer gefälschte neue Überweisungsträger fertigte, wer

diese Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem Empfängerkonto einge-

gangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des

Landgerichts, dass "die Angeklagten […] entsprechend der im Gesamtsystem

generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen

Tat Handlungen […] selbst ausführten, die für die Tatausführung und/oder -

vorbereitung wichtig und maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar

geblieben ist, welche das waren", eine (Mit-)täterschaft der Angeklagten nicht

begründen. Vielmehr gilt Folgendes:

Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger

Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelik-

te zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf

Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne

Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2

StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den

allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittä-

ter, Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbei-

trag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe

zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung

aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten

umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durch-

führung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wil-

le, Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht

die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH NStZ-RR

2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.).

Nach diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten K.

die Feststellungen in den Fällen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15,

17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)täterschaftliche Verurteilung we-

gen Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht. Lediglich in

den Fällen A II 16, 24, 29 legen die Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbei-

trag dar. Bei dem Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den

Fällen A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche

Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in Tateinheit mit (versuchtem)

(Computer-)Betrug, nicht jedoch in den Fällen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28.

Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen Fällen

- gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 154 StPO), Wieder-

einbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen

(§ 154 a StPO) und/oder nach Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266

StPO) - eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung der Emp-

fängerkonten (§ 267 StGB), wegen Verschaffens von falschen amtlichen Aus-

weisen (§ 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB)

oder wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug

(§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt.

2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in fünf Fällen (B I 1

bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls (A I 1 und 2) und versuchten

Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei Fällen verurteilt worden sind, ist den

Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tat-

sache, dass entwendete Überweisungsträger teilweise nach Übernahme der

Kontodaten wieder in den Geschäftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt

sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustel-

len sein, käme in diesen Fällen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen täter-

schaftlicher Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe

zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in Betracht.

3. Für die Konkurrenzverhältnisse der gegebenenfalls in einer neuen

Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an ei-

ner Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder

Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich

oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu

prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang der Tatbeiträge

jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe, der an der

unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte

fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gefälschte) Ausweis-

papiere bereit gehalten, ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung

in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden ihm

die jeweiligen Taten der Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter als tateinheitlich

begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbei-

trag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob

die Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebe-

nenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH

NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. N.).

4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in

den Fällen A II 16, 24 und 29 (bezüglich K. ) und A II 6/8, 7/14, 13,

16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bezüglich N. ), in denen der Schuld-

spruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ,

eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil die ver-

hängten, unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den revisionsrechtlich hinzu-

nehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs überschreiten (vgl.

Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 337 Rdn. 34).

5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben,

dass er sich nicht - wie hier in den Fällen A II 10 und 15 in Bezug auf den An-

geklagten N. geschehen - so weit von einer festen, auf dem Beweiser-

gebnis gründenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellun-

gen als bloße Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 38).

Becker von Lienen Sost-Scheible

Hubert Mayer