BGH Beschluss vom 21.12.2009 – X ZR 61/07

BUNDESGERICHTSHOF

X ZR 61/07

BESCHLUSS

vom

21. Dezember 2009

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Scharen und die Richter Asendorf, Gröning, Dr. Berger und

Dr. Grabinski

am 21. Dezember 2009

beschlossen:

Die Anhörungsrüge der Klägerin gegen den Senatsbeschluss vom

8. September 2009 wird zurückgewiesen.

Gründe:

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1. Mit der Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom

8. September 2009, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ge-

gen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

29. März 2007 zurückgewiesen worden ist, macht die Klägerin geltend, ihr An-

spruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil an dem Beschluss Richter am

Bundesgerichtshof Dr. Grabinski mitgewirkt hat, der nach § 41 Ziff. 6 ZPO von

der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen gewesen sei. Richter am Bun-

desgerichtshof Dr. Grabinski habe zwar nicht am Berufungsurteil mitgewirkt,

wohl aber an der vorausgegangenen Entscheidung des Landgerichts Düssel-

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dorf, welches mit der Berufung angefochten worden sei. Zugleich sei die Kläge-

rin hierdurch dem gesetzlichen Richter entzogen worden.

2. Beide rügen greifen nicht durch.

a) Eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör

liegt nicht vor. Der Klägerin ist mit Schreiben vom 16. Juli 2009 mitgeteilt wor-

den, dass der Senat in der Besetzung mit Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Grabinski über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheiden wird. Ihr ist

daher rechtliches Gehör gewährt und Gelegenheit gegeben worden, eventuelle

Einwendungen gegen eine Entscheidung des Senats in der vorgesehenen Be-

setzung geltend zu machen (Art. 103 Abs. 1 GG).

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b) Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grabinski war auch nicht durch § 41

Ziff. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen. Wie auch die

Klägerin nicht verkennt, hat Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grabinski an

dem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Berufungsurteil nicht

mitgewirkt. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 30. Juni 1998 (X ZB 30/97,

NJW-RR 1998, 1660) ausgeführt hat, ist nach § 41 Ziff. 6 ZPO nur der Richter

von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen, der an der angefochtenen

Entscheidung mitgewirkt hat, nicht auch derjenige Richter, der an einer im In-

stanzenzug vorausgegangenen und durch die angefochtene Entscheidung be-

stätigten Entscheidung mitgewirkt hat. Wie die Vorschrift des § 86 Abs. 2 PatG

zeigt, die eine weitergehende Regelung enthält und auch einen Richter von der

Ausübung des Richteramts ausschließt, der an einer im Instanzenzug voraus-

gegangenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist für eine Erweiterung des Aus-

schlussgrundes nach § 41 Ziff. 6 ZPO (vgl. hierzu Vollkommer in Zöller, ZPO,

28. Aufl., § 41 ZPO Rdn. 13) kein Raum, da sie für den Zivilprozess - anders als

in den von § 86 Abs. 2 PatG erfassten Fällen - gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Scharen

Asendorf

Gröning

Berger

Grabinski

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2003 - 4a O 64/01 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.03.2007 - I-2 U 40/03 -